O Contencioso Administrativo no Brasil: uma análise comparativa

Introdução:

Os modelos de jurisdição administrativa utilizados pelos países de tradição romano-germânica diferenciam-se do sistema de jurisdição una (Modelo paradigmático do Reino Unido).

O presente trabalho, inspirado na visita feita a nossa faculdade do professor… visa realizar um breve percurso histórico acerca do Contencioso Administrativo de modelo francês estabelecendo uma relação com o modelo de jurisdição una, nomeadamente o Sistema Brasileiro, reflectindo sobre o contencioso administrativo no Brasil, debruçando-se, em concreto dos argumentos apresentados a favor da existência de um contencioso administrativo no Brasil.

Modelo Francês:

O contencioso administrativo surge com a Revolução Francesa e em nome da separação de podres são conferidos à administração poderes exorbitantes. Num 1º momento são os mesmos órgãos que actuaram que vão controlar a administração. Não há estranheidade – característica essencial da justiça. Quanto muito é o superior hierárquico que aprecia os actos do subalterno. Este sistema de autocontrolo, de introspecção administrativa irá marcar este período. Em 1799 Napoleão Bonaparte vai introduzir alguma autonomia com a criação do Conselho de Estado, que o órgão administrativo especial encarregado de julgar a administração. Trata-se de um órgão meio administrativo, meio judicial, consultivo da administração, elaborava elaborando pareceres prévios à decisão para ajudar a tecnicidade e perfeição das decisões administrativas; pareceres estes que num 2º momento deixam se necessitar da homologação da administração – esta começou a delegar os seus poderes no Conselho. Há quem considere - MARCELO CAETANO e FREITAS DO AMARAL, que foi em 1872 se deu o baptismo da justiça administrativa. VASCO PEREIRA DA SILVA discorda pois os poderes de julgador e administração cominuam a estar concentrados no mesmo órgão, aceitando no entanto que este modelo da justiça delegada traz mais autonomia ao julgador.

Este é o modelo do Estado liberal que vai ser exportado para o continente europeu com as revoluções Liberais e vai ser este o modo como será compreendido o Contencioso Administrativo¹

A pouco e pouco os órgãos especiais responsáveis por controlar a administração acabam por se tornar verdadeiros tribunais. Conselho de Estado vai tornar-se num órgão independente. À medida que Conselho de Estado ia produzindo as suas sentenças estas eram consideradas como realidades autónomas e independentes e a função de emitir sentenças vai-se autonomizando culminando com uma separação de competências entre administração e o poder judicial. Com a Lei Fundamental de Bona começa o processo da constitucionalização do direito administrativo e que se vai generalizar a toda a europa nos anos 70/80. Constituição de Bona vai entender que lógica da jurisdicionalização do contencioso tem de ser acompanhada por uma mudança de paradigma: alargar controlo dos tribunais e reforçar os seus poderes para que estes existam efectivamente para a tutela dos direitos fundamentais dos particulares. Contencioso é plenamente jurisdicional e existe para tutela dos direitos dos particulares. Por último não posso deixar de mencionar a influência do Direito da União Europeia (DUE) no Contencioso Administrativo – a Europa que começou por ser uma União de Estados com fins meramente económicos, hoje é muito mais do que isso, há quem afirme que embora não exista uma constituição formal, de ponto de vista material, há regras de organização do poder político e regras de Direitos Fundamentais.

Europa criou uma estrutura organizativa própria que passa pelo Direito Administrativo. Hoje, no DUE, as regras da administração aplicam-se a todos os contractos em que esteja envolvia a administração, (não se faz a diferença a entre contractos administrativos e contractos privativos da administração). O DUE trouxe a tutela cautela – o aspecto que faltava para assegurar o sentido útil das sentenças dos Tribunais Administrativos.

Sistema do Contencioso Administrativo Brasileiro:

Nas palavras do professor Sérvulo Correia: “O contencioso administrativo é caracterizado por uma constante dinâmica evolutiva e pela tendência de ganhar alguns contornos próprios em cada uma das ordens nacionais que o acolheram”. ²

No Brasil, ao contrário do que aconteceu em França, não foi adoptada a concepção de Montesquieu e optou por estabelecer uma ampla definição de Estado democrático de Direito, dando grande relevo a defesa dos direitos subjectivos. A primeira consagração do modelo administrativo característico de um Estado Social de Direito ocorreu em 1891, com a adopção do sistema de jurisdição única, segunda a qual é aquele em que todos os litígios - de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados - são resolvidos pelo poder /tribunais judiciais, a chamada Justiça Comum. Assim, não haverá um verdadeiro contencioso no Brasil, não nos mesmos moldes em que ocorre em França. Esta questão, parecendo clara, foi algo com que abalada com a analise crítica feita pelo professor Guilherme Fabiano Julien de Rezende.³

Começa este por explicar segundo a concepção clássica por referência do sistema dualista francês – o Contencioso Administrativo – entendido como um instrumento da realização da jurisdição administrativa, de uma jurisdição administrativa especializada - Isso vai levar a uma resposta negativa – não há dualidade na administração. A jurisdição no Brasil é una. Sistema unitário de jurisdição - art. 5 Constituição do Brasil – que trata dos Direitos Fundamentais – exige o principio da universalidade da jurisdição, significando, que a jurisdição é una. Este é o entendimento clássico, tradicional e histórico do Contencioso Administrativo no Brasil.

Já a resposta afirmativa, defende o professor, no sentido, de que existe Contencioso Administrativo no Brasil terá que passar por um percurso argumentativo no sentido de tentar justificar um contencioso, que embora não esteja consagrado de ponto de vista formal, consegue ser extraído de alguns preceitos e de alguns institutos no Direito Brasileiro. Afirma o professor, que há uma serie de indícios: preceitos constitucionais, legislação, regime jurídico da Administração Pública, que nos levam a entender que sim, há um CA, mas não no significado mais contemporâneo, que seria um instrumento de jurisdição, minimamente qualificado pela própria matéria do Direito Administrativo.

1.     Nos termos do art. 109 da Constituição Brasileira – aos juízos federais compete (é um critério orgânico de competência). O Estado Brasileiro é um Estado Federal. É composto por 4 entes federados – a união federal, os EM, os Municípios e as Camaras Municipais? A chamada Justiça comum é dividida em Justiça federal e justiça estadual (não há justiça municipal). Existe uma especialização por matéria de um litigio judicial – competência em razão da pessoa – neste sentido – os processos judicias, que são instrumentos para a composição do litigio em que num dos polos, consta a União Federal, um Estado Federado ou uma empresa federal (que compõem a administração pública indirecta) são de competência da justiça federal – defende o professor que aqui temos um primeiro factor, no sentido de que – os processos judiciais, matéria administrativa, que contém polos a federação – temos um locus (local) competente para processar estes litígios – é um sinal no sentido positivo – da existência do Contencioso Administrativo.

2.     No Direito Brasileiro, a própria constituição brasileira, utiliza do termo “processo” indistintamente – processo administrativo – para querer significar elemento da composição dos litígios na esfera administrativa, (aquilo a que em Portugal chamamos procedimento administrativo – no Brasil é o processo administrativo). Mas “processo administrativo”, também é utlizado para significar o processo judicial, que tem como especialidade a matéria administrativa. Indistintamente é utlizado processo administrativo para falar em Processo administrativo na esfera administrativa, e processo judicial administrativo, na esfera judicial. Por outro lado quando existe um litígio que é encaminhado para a justiça federal, pode também ser encaminhada para a justiça comum, mas já não em razão da pessoa, mas uma competência em razão da matéria. Para o julgamento deste processo especial administrativo, cabe ao juízo federal aplicar um direito especial. No Brasil existe um regime jurídico da administração pública que é diferente do regime jurídico comum. Então no Brasil, existe uma série de normas e princípios que disciplinam a actividade da administração pública (embora o processo judicial administrativo está inserido no direito processual civil). Quando estes pedidos (de matéria administrativa) são levados ao “judiciário” é sobretudo esta disciplina jurídico-administrativo e este direito material administrativo que será aplicado na resolução do conflito. Conclui daqui o professor que isso significa que existe Contencioso Administrativo no Brasil, porque no próprio ordenamento brasileiro, estabelece no direito material, um regime jurídico aplicado à administração pública, distinto do regime jurídico aplicado às relações entre os particulares. Sabendo que há parcela do direito Privado, que também é aplicada à administração pública (mas não por regra). A regra é: à administração publica brasileira é aplicável um conjunto de regras e princípios jurídicos, que decorrem do seu regime jurídico administrativo, e que é diferente não sua totalidade das regras e dos princípios que disciplinam as relações entre os particulares. Este segundo argumento, no sentido que existe um contencioso administrativo, no sentido de uma especialização, do próprio direito material, que será aplicado, ou que deverá ser aplicado, para a solução dos litígios judicias administrativos.

3.     3º Factor que aponta para a presença do contencioso administrativo no sistema brasileiro:

Não só o direito material é especializado, mas haveria alguns instrumentos processuais, que são presentes na constituição de 88, alguns mesmo antes desta constituição e que são instrumentos especializados em provocar a administração para decidir acerca dos litígios/processos judicias administrativos. P.e. o mandado de segurança – está previsto no art. 5 Constituição – “proteger direito líquido e certo”, não amparado por habeus corpus, seja qual for a entidade responsável, pela ilegalidade ou pelo abuso do poder. Aqui há uma realidade que é muito próxima do contencioso administrativo. O Contencioso Administrativo como categoria federal (direito administrativo global), oferece uma solução: a decisão administrativa é tomada e se dela resultar um litígio judicial, que é entregue ao “judiciário” e caberá a este, por meio contencioso administrativo resolver este litígio. A questão que se coloca hoje – são os limites desta revisão. Não se colocam dúvidas com a revisão em si (a pertinência da revisão não é posta em causa), porém os limites desta revisão são problematizados. Tem-se entendido apenas ser possível a suspensão em limine litis  do acto apontado como ilegal.

A existência de acções constitucionais, no direito brasileiro, como o mandato de segurança (e há outras acções como a acção popular, a acção directa de inconstitucionalidade por omissão, etc…). Directa ou indirectamente estes instrumentos podem levar a revisão da decisão administrativa ou a tutela da direitos que são de alguma forma desrespeitados por uma decisão administrativa – o mandato de detenção conjuga as duas perspectivas do contencioso administrativo – a revisão da decisão a administrativa, que foi tomada com base em ilegalidade ou abuso de poder de autoridade e a protecção de um direito liquido e certo, que é um direito subjectivo. A presença de figuras processuais do tipo do mandato de segurança, apontaria segundo o professor para a existência de um Contencioso Administrativo no Brasil.

E por último – “as Prerrogativas públicas da fazenda” – criticado por professor Vasco Perreia da Silva.

O Direito Processual no Brasil é um só. As regras do processo se aplicam todas elas em matéria administrativa, tenham ou não matéria administrativa. O CPC aplica-se de uma forma geral e o litígio judicial administrativo insere-se no litígio judicial cível. Porem algumas vezes, é conferido à administração, no processo judicial, uma posição de ascendência em relação à outra parte. A Fazenda Pública, enquanto parte no processo judicia tem 60 para responder, enquanto a parte civil tem 30. Para o recurso ordinário, terá um prazo de dobro – 15 dias de regra geral, ela tem 30 dias. Os débitos judicias da Fazenda Pública têm um regime precatório, ou seja, o próprio regime de execução é diferenciado, quando há dívidas da fazenda pública. Mesmo no sistema precatório – há em relação à Fazenda Pública um regime diferenciado de pagamento divididas, mas do outro lado seria uma garantia do particular de que ele iria receber (e ele não recebe). Em Portugal a CRP preocupou-se com a evolução do sistema e há vários estudos feitos sobre a evolução do contencioso administrativo em Portugal; a preocupação hoje no Brasil não é tanto de considerar ou não a existência de um contencioso administrativo, o foco de estudos hoje está no processo administrativo, no sentido valorizar, fazer com que a própria administração pública brasileira confira relevância ao direito administrativo de forma a tornar o sistema funcional, de modo a permitir que haja um contencioso que proteja os particulares.

Conclusão:

O mero facto de se discutir se há ou não contencioso administrativo no Brasil leva a concluir que embora possa falar-se de um contencioso material, este ainda não adquiriu autonomia suficiente para que possa ser autonomizado e como salienta o professor este nem sequer é o foco principal, pois trata-se antes de fazer com que a administração pública não só que decida cada vez mais (obrigar a administração a decidir e consagrar meios para tal), como também que as decisões administrativas sejam tomadas com paridade. O contencioso administrativo acompanha a evolução da sociedade e com a cada vez maior exigência de protecção dos direitos subjectivos haverá uma maior necessidade de autonomização da matéria administrativa. 

^{1.         Este não vai ser o único modelo na Europa – o sistema anglo-saxónico vai configurar o sistema da jurisdição una – “julgar a administração nos Tribunais Comuns”.}

^{2.         Sérvulo Correia na “Modernização do Contencioso Administrativo}

^{3.         Guilherme Fabiano Julien de Rezende no “Há contencioso administrativo no Brasil? : uma análise comparativa com a justiça administrativa portuguesa”}

Bibliografia:

O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo (2ª Edição) – SILVA, VASCO PEREIRA DA

A modernização do Contencioso Administrativo – CORREIA, SÉRVULO

Há contencioso administrativo no Brasil? : uma análise comparativa com a justiça administrativa portuguesa – REZENDE, GUILHERME FABIANO JULIEN DE

Análise de Direito Comparado

Análise de Direito Comparado

Sistema do contencioso administrativo também conhecido como modelo francês, é uma das duas modalidades de estruturação do Direito administrativo. Neste sistema encontraremos uma dualidade de jurisdições: a comum (tribunal judiciário), e a administrativa (tribunal administrativo), fazendo com que as decisões em âmbito administrativo promovam coisa julgada (decisão conclusiva).

No Brasil adota-se o sistema de controle judicial ou de jurisdição única, modelo de origem inglesa, onde somente haverá coisa julgada em tribunal judiciário, fora do espaço administrativo.

No direito Brasileiro há o entendimento dominante de que não há contencioso administrativo naquele país, pelo menos de acordo com o entendimento tradicional do contencioso administrativo. Vigora por sua vez o Principio da Universalidade da Jurisdição, garantindo-se o acesso à justiça de todos os cidadãos sempre haja uma lesão ou ameaça ao seu direito, nada especificando em relação ao facto de decorrerem de acção pública ou particular. Não há tribunais que julgam matéria essencialmente Administrativa.

No entanto, apesar da jurisdição ser una no Direito Brasileiro há uma série de factores de jurisdição material que levam alguns a entender que existe um contencioso administrativo mas mais contemporâneo. Neste sentido, apesar de a jurisdição em si mesma considerada não ser especializada, há uma competência de juizo especializado a começar pela justiça federal: art109CFB que estabelece um critério orgânico de competência, de acordo com o qual são da competência dos juízes federais os processos judiciais que conteêm em um dos pólos a presença da união ou de entidade administrativa indirecta . No mesmo sentido alega-se o facto de a Constituição Federal Brasileira expressar a distinção entre processo judicial, como instrumento de realização da jurisdição, e procedimento administrativo. Prosseguindo a mesma ideia, sendo o litígio encaminhado à justiça federal para o seu julgamento, cabe ao juíz federal aplicar o direito "especial". No Brasil existe um regime jurídico da Administração Pública consistente num direito material especializado que estabelece um regime jurídico aplicável á administração pública que é distinto do aplicável aos particulares, apesar de inserido no direito processual civil. Assim sendo defende-se que há contencioso administrativo no sentido da especialização do próprio direito material. Há ainda quem alegue que há alguns instrumentos processuais, nomeadamente Habeas Corpus , Mandado de Segurança, especializados em provocar a jurisdição para decidir de processos judiciais em matéria administrativa. O Mandado de segurança estabelece a revisão (aspecto subjectivo do contencioso administrativo) com base na ilegalidade . A sua relação jurídico-processual é entre o particular no pólo activo e uma autoridade no pólo passivo.

Há também alguma especialização na estrutura do poder judicial, tanto de juízo como de juízes: o STJ tem competência em matéria administrativa com turmas e sessões especializadas em direito público.

No mesmo sentido alega-se a existência processual das prerrogativas públicas da Fazenda: no Brasil o código de processo civil aplica-se a todos os litígios judiciais cíveis no qual se insere o litígio de matéria administrativa. No entanto há regras no processo judicial que favorecem o sujeito público. Exemplo disso é o atr.188cpc Brasileiro que estabelece o prazo para recurso ordinário da entidade administrativa é de 30 dias quando para o particular é de 15; o processo de execução de dívidas da fazenda pública ocorre num regime de precatórios requisitórios, que é um sistema diferente do pagamento de dívidas especial e de garantia do particular. Mais, o desrespeito deste regime não gera intervenção federal , comandando assim a não efectividade das regras para o cidadão!

No entanto, a preocupação no Brasil não é a existência ou não de contencioso administrativo entendido tradicionalmente. O foco de estudos está no procedimento administrativo garantido pela CFB no se art.5º, para a efectivação das regras, para que haja decisões com qualidade e para mudar a cultura de gestor público naquele país baseada na não efectividade das regras, ao qual acresce o facto de os limites da revisão judicial das decisões são cada vez maiores, tanto formais como materiais. O próprio judiciário estabelece uma reserva de administração onde ele não se mete!

Poderes de pronúncia do Tribunal, no âmbito da acção de condenação à prática de acto devido

Poderes de pronúncia do Tribunal, no âmbito da acção de condenação à prática de acto devido

Antigamente retiráva-se do principio da separação de poderes a proíbição genérica de os tribunais se subtituírem ou até controlarem actividade de direito público da administração.Havia uma divisão entre a zona do mérito, reservada à administração, e a zona da legalidade, submetida à lei e sujeita á fiscalização.

Hoje toda a actividade administrativa esta submetida ao direito, mesmo a que represente o exercicio dos poderes discricionários. Actualmente, como refere o Prof.Vieira de Andrade o mesmo é antes entendido como um principio de equilíbrio que promove a colaboração e a interdependência entre os poderes. No entanto pelo respeito pelo principio da separação de poderes os tribunais julgam o cumprimento da administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação.

Assim sendo verifica-se que este principio não serve mais de fundamento de que o juiz não pode impor à administração a adopção de comportamentos, mas resulta também que ao controlo dos tribunais só estão submetidas questões de legalidade ou de juricidade relativas à actuação administrativa. Aos tribunais não compete administrar e estes não devem efectuar um controlo total da actividade administrativa, sob pena de se cair num desequilibrado "Estado de juizes" e por isso da sua jurisdição excluem-se os poderes de decisão que englobem questões de mérito-art3° CPTA.

Por sua vez a juridicidade vai além da mera legalidade na medida que implica a verificação da conformidade das decisões administrativas com princípios juridicos constitucionais, designadamente quando estão em causa espaços de discricionariedade de avaliação ou de escolha. Como refere Paula Barbosa o tribunal não pode tomar decisões pela administração mas pode determinar áreas de vinculação dessa decisão. O Prof.Marcelo Rebelo de Souza entende que face a uma área vinculada o tribunal poderá determinar o conteúdo do acto administrativo, mas perante matéria discricionária não pode substituir-se à administração mas unicamente reconhecer o direito subjetivo em causa.Significa isto que só no âmbito da discricionariedade é que o juiz não pode intervir. Mas, discricionariedade também não significa arbítrio pois a administração esta obrigada a respeitar os principios, nomeadamente do fim e interesse publico, tal como a igualdade e a proporcionalidade.

Em relação aos poderes de pronúncia do juiz no âmbito da acção de condenação à pràtica de acto legalmente devido, numa primeira fase o tribunal avalia qual o tipo de solução em causa, ou seja se é vinculada ou discricionária. Depois disso analisa o caso concreto e dependendo deste o que podia, à partida ser discricionário deixa de o ser no caso concreto. Deste modo podemos ter uma acção condenatória simples, uma sentença indicativa ou uma sentença cominatória plena. A primeira acontece em casos de inércia ou omissão da administração, ou seja quando não há um subtrato material de actuação administrativa que possa ser objecto de análise por parte do julgador. Nestes casos o tribunal analisa a legalidade da inércia e condenará a administração a agir , a praticar o acto devido sem determinar o tipo de acto concreto em causa. O tribunal limita-se a condenar a administração a praticar um qualquer acto administrativo sem determinação do seu conteúdo.

Na segunda sentença acima referida o tribunal condena a administração na prática do acto apenas indicando possíveis áreas de vinculação ou limites à discricionariedade, determinando assim o que é legal e o que não é legal ficando consequentemente excluídas certas formas de actuação da administração. não podendo esta repetir a ilegalidade cometida. Estas sentenças são as que surgem em áreas discricionárias quando não é possivel operar a redução da discricionariedade a zero- art71º/2 in fine.

Já a sentença cominatória plena é a que condena a administração na prática de um acto administrativo com conteúdo definido, ou seja condena na prática de um acto determinado. Tal acontece quando a natureza do acto é vinculada quanto ao seu conteúdo, ou quando actos discricionários veêm no caso concreto reduzida a zero essa discricionariedade, só sendo possível uma única solução. A redução da discricionariedade a zero acontece sempre que várias soluções sejam abstratamente possíveis mas que, face às circunstâncias concretas do facto só uma corresponde à solução legalmente viável.

Declaração de Ilegalidade pela não emissão de regulamento

Declaração de Ilegalidade pela não emissão de regulamento

Consiste numa acção administrativa especial regulada no art 77º CPTA, para a qual têm legitimidade o Ministério Público, mediante acção pública, os particulares, mediante acção popular, e por ultimo e onde se suscita a maior problemática, por alguém que tenha um prejuízo directamente resultante da omissão. Em relação a esta terceira forma de legitimidade o Prof.Vieira de Andrade completa o sentido deste prejuizo: tem que ser directo e actual. Neste ponto o problema é que há sempre alguém que possa ter um pequeno prejuízo possível, não me parecendo por isso adequado auferir da legitimidade pela aritmética do prejuízo sofrido. Pelo facto de não entender o porquê de o legislador ter caracterizado de forma difrente legitimidades de acções da mesma categoria, como também pelas parecenças que existem entre a declaração de ilegalidade de normas regulamentares e a acção de condenação à prática de acto devido, entendo que se deveria ter em conta o disposto no 68°/1, a) CPTA. Adoptando o direito ou interesse legalmente protegido teremos que saber qual é o direito que a norma omitida visa proteger e quem é o verdadeiro lesado de acordo com o direito violado e não de acordo com a medida do prejuízo sofrido.

O dever regulamentar omitido pode resultar directamente, quando determinada lei o diz de forma expressa, ou indirectamente, quando o dever regulamentar decorre de uma remissão implícita para o poder regulamentar por motivo de incompletude do acto legislativo em causa. O Prof.Vasco Pereira da Silva caracteriza esta situação como omissão do dever de emissão de regulamento de execução que visa complementar e desenvolver a lei concreta. Deste modo estamos perante uma inércia da administração quando existia um dever de regulamentar e o mesmo não se verificou. O art 77º/2 eatabelce um prazo não inferior a seis meses para que a administração supra a omissão quando o tribunal verifique a existência de um dever regulamentar e julgue a ilegalidade proveniente da não emissão de regulamento. Há divegências na Doutrina em relação a este prazo. O Prof.Vieira de Andrade baseando-se na ideia de que nalguns casos concretos pode acontecer que se verifique que a omissão tenha que ser suprida em menos que seis meses, defende que seria melhor que a lei estabelece-se um "prazo razoável". A meu ver parece necessária a fixação de um prazo determinado, sob pena de utilização casual dos prazos conforme o interesse da administração. Tal poderia ser lesivo para os particulares na medida em que a Administração poderia demorar o tempo que entendesse como necessário para a emissão do regulamento. Assim, a meu ver o prazo deve ser determinado, sem no entanto prejuízo de, para melhor assegurar os interesses dos particulares, o art77°/2 poder ressalvar a possibilidade de exigência de cumprimento da emissão do regulamento antes desse prazo, quando o exijam as posições jurídicas objectivas e subjectivas dos particulares . A fixação de um prazo casuistico, nunca inferior a seis meses, demonstra que a sentença que declara a ilegalidade por omissão de dever regulamentar "vai mais longe", usando a expressão do Prof.Vasco Pereira da Silva, que a declaração de inconstitucionalidade por omissão de actos legislativos feita pelo Tribunal Constitucional. Isto porque esta última limita-se a dar conhecimento da omissão ao órgão legislativo competente, art.283º/2 CRP. Como diz o Prof.Mário Aroso de Almeida esta sentença assemelha-se mais a uma sentença condenatória do que declarativa ou de simples apreciação. Assim, o futuro parece caminhar no sentido de criar uma acção de condenação na emissão de regulamento devido . Pois apesar da timidez, manifestada pela, apesar da conotação como acção administrativa especial, inserção sistemática dentro da secção de impugnação de normas, tal não quer dizer que a declaração de ilegalidade por omissão não é dotada de autonomia em relação àquela. Pelo contrário esta é autónoma em relação aquela do mesmo modo que a condenação à pratica de acto devido é autónoma em relação à impugnação de acto administrativo. Assim apesar da timidez foi deixada uma porta aberta para que uma futura reforma transforme esta declaração de ilegalidade por omissão numa acção administrativa especial de condenação na emissão de regulamento devido.

Marta Ventura, sub-turma 5

Contencioso Administrativo no Brasil?

                 O sistema brasileiro, no que toca ao Direito Administrativo, apresenta-se como um isto entre o sistema de administração judiciária e a executiva. Isto porquanto, por um lado, confere aos tribunais comuns o controlo da actuação da Administração Pública, e ao mesmo tempo está fundado numa série de conceito da tradição francesa, conferindo-lhe, principalmente no âmbito da jurisdição materialmente administrativa, uma série de privilégios processuais. Mas será que a função administrativa é passível de controlo? Se sim, quais os órgãos competentes para o efeito? E esse controlo, do ponto de vista orgânico estará reservado à Administração executiva?

Mas será podemos dizer que a jurisdição administrativa brasileira é, efectivamente, una? Ou será, pelo contrário, dualista? Têm sido apontado critérios sobre os quais aborda o assunto, nomeadamente o critério orgânico. Assim, e no entendimento de Sérvulo Correia, existem duas barreiras subjectivas para o reconhecimento de jurisdição administrativa sob o prisma orgânico no Brasil: primeiro porque a repartição de competências entre tribunais e juízes não entronca nesse entendimento; em segundo lugar porque não existi, efectivamente, uma organização especializada no âmbito dos tribunais judiciais brasileiros. Para todos os efeitos a verdade é que o critério orgânico de competência dir-nos-ia que existiria apenas um juízo especializado para litígios administrativos mas não uma jurisdição especializada.

Há quem tente criar um esboço de uma jurisdição orgânica administrativa brasileira, tentando assim contrariar outras tendências. Para tanto invocam um rol de competências em razão da matéria, apelando a um critério material-objectivo. Estariam incluídas nestas situações os casos dos mandados de segurança e os “habeas-data”, decisões da competência exclusiva do juíz federal. Fariam igualmente parte deste leque as chamadas acções populares e as acções civis públicas no âmbito federal, julgadas também apenas pela justiça federal. Todos estes instrumentos processuais serviriam assim à justiça administrativa para exercer um controlo sobre a legalidade de determinados actos da Administração. Assim o determinava a própria Constituição Federal brasileira.

Existirá, porém, e verdadeiramente, uma jurisdição materialmente administrativa que permita conduzir a entendimento diverso? É que, em bom rigor, os mecanismos processuais brasileiros que acabam por tutelar o direito administrativo substantivo são as que estão incluídas no processo civil pelo que poderíamos concluir pela inexistência de relações materiais específicas daquele, não tendo, então, a Administração Pública qualquer regime jurídico processual próprio. Todavia, a questão é mais profunda do que esta análise superficial permite concluir. Em primeiro lugar poderíamos dizer, acompanhando GUILHERME REZENDE, que a própria função administrativa é passível de autocontrolo e de autotutela pelo próprio órgão público actuante; em segundo lugar, e de acordo com o artigo 5º da CRB, a jurisdição é plena nos efeitos submetidos ao judiciário inclusivamente nas relações jurídico-administrativas; esta conclusão implica, naturalmente, a previsão e existência de meios de tutela comuns e cautelares que tornem efectiva aquela tutela. Assim, e consequentemente, todas as matérias que abordem a licitação, contratos administrativos ou público, os serviços públicos em geral, são relações administrativas regidas pelo direito administrativo de forma directa ou indirecta. Por tudo isto pode então ser inferida a conclusão da existência de uma jurisdição materialmente administrativa no Brasil, quando a justiça federal julga os conflitos oriundos das supra referidas áreas e matérias. Ou seja, há, no fundo, um de Direito Administrativo próprio de um regime material único que trata a Administração de modo diverso e que se aplica diferenciadamente perante particulares. Temos, portanto, também aqui, uma especialização do próprio direito material associado a acções constitucionais especialmente previstas para determinado tipo de litígios que envolvam a Administração.

Não é demais referir, ainda sobre a temática, a existência de uma cada vez maior especialização da justiça federal para o julgamento das relações jurídicas administrativas. A par de um perfil de juízes federais acostumados a lidar com estas matérias, da criação dos Juízos Especiais Federais e do cada vez maior número de acções incidentes sobre questões jurídicas materialmente administrativas, não há senão um leque crescendo de motivos para confirmar a questão inicial.

Um outro ponto essencial na discussão do tema prende-se com a questão dos privilégios processuais atribuídos à Administração. Assim, e apesar de se reger pelas regras processuais civis normais, a Administração goza de prazos especiais como o do quádruplo para contestar e o do dobro para recorrer, para além de privilégios quanto aos efeitos da revelia, quanto à questão da admissibilidade de recurso ou mesmo quanto à fixação de honorários, já que tantas vezes menos “penalizada” acaba ele por ser.

Ou seja, apesar de a doutrina maioritária considerar que inexiste no Brasil contencioso administrativo há, ainda assim, vozes que procurar pronunciar-se no sentido contrário. Assim, enquanto que para a primeira posição, e de acordo com o sistema dualista francês, só poderia existir uma jurisdição una e universal; para a segunda doutrina podemos retirar de alguns factores materiais auxílio próprio para construir uma ideia de contencioso que foge ao significado jurídico contemporâneo.

O Compromisso Dilatório

A Constituição consagra em si os valores vigentes numa sociedade. Incumbe ao Estado não apenas respeita-la, mas também garantir a sua efectivação. Com o afastamento da concepção liberal do Estado de Direito, e a descoberta da necessidade de uma faceta presatacional, a tradicional concepção de não intromissão na esfera dos particulares deixou de ser válida. Nomeadamente com o surgimento dos direitos sociais, que são direitos positivos - direitos a prestações ou actividades do Estado. E aqui entra a Administração Pública que desenvolve estes direitos assim afirma professor Vasco Pereira da Silva existir uma dupla dependência do Direito Administrativo em relação ao Direito Constitucional e do Direito Constitucional face ao Direito Administrativo - O direito administrativo analisa os valores constitucionais efectivando-os, por outro lado a realização destes valores é essencial para a própria logica constitucional, sob a pena de se cair no conceito de uma Constituição puramente formal, sem nenhum reflexo na realidade.

A parte I da CRP, dedicada aos direitos liberdades e garantias é uma das mais extensas e densas da CRP. Para além do Direito ao ambiente, à genética surgem direitos novos em termos procedimentais. É aquele que incide directamente sobre a posição das pessoas, e é aquela que conforme a ordem jurídica infraconstitucional. Considera-se que esta juntamente com a organização económica contribui, para a definição do tipo Constitucional de sociedade. Está nela consagrado um catalogo de Direitos Fundamentais que abrange as suas sucessivas sedimentações ou gerações de direitos – os tradicionais Direitos, Liberdades e Garantias, conquista das revoluções liberais, os direitos de participação politica, emergentes da superação politica do Estado liberal; os direitos positivos de natureza económica e social, e os chamados direitos de 4ª geração - o Direito ao Acesso à Justiça, tal como o Direito à Audiência, Direito da Participação, são direitos fundamentais, Direitos ao Ambiente e à qualidade da vida.  

O direito de acesso à justiça administrativa, concebido como Direito Fundamental insere-se no quadro da constitucionalização do processo administrativo e contribui para tornar mais efectiva a ligação entre CRP e Processo. Por outro lado, a própria ideia da CRP que se aplica directamente¹ evidencia esta dupla dependência entre o preceito Constitucional e o direito administrativo.

Segundo professor Vasco Pereira da Silva a constituição de 1976 é uma constituição compromissória - “O compromisso entre o velho e o novo”. É uma constituição que acumula várias realidades compromissórias - aquilo que o Carl Schmitt chamou “compromisso dilatório” (com esta sua teoria Carl Schimtt tem um objectivo muito claro – criticar a Constituição de Weimar. Schmitt afirma que a Constituição de Weimar, embora contivesse decisões politicas fundamentais sobre a forma de existência politica concreta do povo alemão, possuía no seu texto inúmeros compromissos e obscuridades que não representavam decisão alguma, pelo contrario a sua decisão tinha sido adiada – denominados “compromissos dilatórios, frutos de disputas partidárias que adiaram a decisão sobre certas temas. Nestes dispositivos a única vontade é a de não ter, provisoriamente, nenhuma vontade naquele assunto. Os compromissos dilatórios seriam particularmente perceptíveis entre os DF, cuja garantia seria…). Assim definido o compromisso dilatório professor Vasco Pereira da Silva transporta-o para o Direito Português, e porquê? A Constituição de 1976 acumulava princípios contraditórios (p.e. é uma constituição mais “demorada” de ponto de ponto de vista económico – consagrava a liberdade económica, mais também era de certo modo política, porque fazia-se um apelo à convenção colectiva). Olhando para trás foi exactamente isso que aconteceu: todas as revisões constitucionais foram também alteração do conteúdo material, mudança do tal “pacto” (a própria concepção do professor Jorge Miranda da evolução Constitucional, evolução constitucional no sentido de ruptura material da fase do compromisso).

Com as sucessivas revisões constitucionais, mas também pela prática jurisprudencial esta logica de compromisso vai ser alterada.

Manifestações do modelo do compromisso no Contencioso Administrativo:

A CRP de 76 marcou a ruptura com a realidade constitucional portuguesa ao nível da justiça administrativa, estabelece-se a jurisdicionalização plena e integral do Contencioso Administrativo, 202.º, e a consagração da tutela plena das relações entre particulares e Administração, n.ºs 4 e 5 do 268.º Verifica-se um duplo compromisso, quer ao nível da Justiça Administrativa, assegurando um direito efectivo de recurso aos tribunais, quer ao nível da noção de acto administrativo. Ao nível da Justiça Administrativa institui-se um novo modelo jurisdicionalizado, visando a tutela dos direitos dos particulares, manifestado pela qualificação dos tribunais administrativos como verdadeiros tribunais e o seu acesso passa a ser considerado um direito fundamental.

É a CRP de 76 introduziu os Tribunais Administrativos se continuassem a existir integravam-se no poder jurisdicional, tornaram-se em verdadeiros órgão do poder judicial. Por outro lado consagra um Direito Fundamental de Acesso à Justiça Administrativa. Ela marca o início de um CA virado para a tutela dos particulares. O direito de acesso à justiça é consagrado em 76 como direito ao acesso ao recurso contencioso de anulação. Era reconduzido ao único instrumento restritivo de controlo da administração (serve para controlar actos administrativos e ainda serve para anular as decisões administrativas. Mas a questão vai mais longe – abrange os actos administrativos executórios, mantendo-se do regime anterior a necessidade de o acto ser definitivo e executório, para ser recorrível.

Este 1º período de 76 a 82 (com a 1ª revisão constitucional) – há alterações mínimas correspondentes a esta logica constitucional. A única legislação que vai sair neste período é um diploma, que corresponde ao mínimo ético (decorrente da constituição), mas que nas palavras do professor Vasco Pereira da Silva corresponde a logica de “cirurgia de urgência” ou seja, é algo provisório, que ficará a espera da reforma para concretizar melhor a constituição (era o mínimo que depois tinha que ser desenvolvido). Surgiram outros diplomas transitórios para resolver problemas no imediato, sempre a espera da grande reforma. DL 256-A/77 - vem regulamentar os regimes de fundamentação dos actos administrativos, das omissões e sua impugnação contenciosa, e da execução das sentenças dos Tribunais administrativos. Estabelecia um direito de defesa – o dever de fundamentação (fundamental para controlar a administração). Esta medida não era só contenciosa, mas teve consequências contenciosas. Houve duas outras medidas importantes:

1º Relativamente à impugnação do chamado acto tácito indeferimento (ainda não foi a altura em que se acabou com esta presunção de acto administrativo, mas que não realidade não existia nada, pois a administração não tinha feito nada, no entanto fingia-se que a administração tinha praticado um acto administrativo, acto este que podia ser impugnado e defendia-se: não fazer nada é um acto voluntário! Na verdade, refere professor Vasco Pereira da Silva e bem, trata-se da a anulação de um acto fingido!

2º A consagração de um dever de execução. Até aí a execução de sentenças tinha sido uma graça da administração. Se não as executasse não lhe acontecia nada. O DL 350/57 estabeleceu o 1º sistema de execução de sentença, criando a obrigação da sua execução e a responsabilidade civil disciplinar do titular do cargo que não cumprira esta decisão, ou seja, criando mecanismos que conduziam a efectiva execução das sentenças. De certo modo remeteu para o Processo Civil.

O resto da realidade administrativa manteve-se.

Em 82 – a Constituição alterou o compromisso originário - estabeleceu-se que este direito ao acesso à justiça administrativa, que afirmou ser concebido como direito ao recurso e incidindo apenas em actos executório. Duas coisas apontam para o alargamento do âmbito de um novo contencioso administrativo. I) No art. 268/3 – o CA servia para impugnar actos administrativos executórios, assim servia para proteger Direitos normativamente protegidos – direitos dos particulares (foi acrescido na norma que previa o recurso de anulação a norma que prevê protecção de DLG dos particulares e por outro lado o acto administrativo que era antes definitivo e executório, passava a ser também material – acto administrativo independentemente da sua forma (que demonstra alguma abertura do Contencioso Administrativo).

Com a jurisdicionalização do recurso de anulação, o processo, torna-se pela 1ª vez um processo de partes, igualdade formal entre a administração e os particulares. Até ai o particular apresentava o pedido e a administração não era obrigada a contestar. A partir de agora há um processo de partes no recurso de anulação.

A variedade de diplomas aplicáveis não só dificultava o trabalho dos juristas como também impediu que houvesse uma verdadeira reforma do Contencioso Administrativo.

Até que há uma nova revisão Constitucional e uma alteração do paradigma Constitucional. Em 89 – autonomiza-se a justiça administrativa – aquilo até ai era uma faculdade, passa a ser uma opção Constitucional – o legislador cria os Tribunais Administrativos e Fiscais como uma espécie de Tribunais. Por outro lado as relações jurídicas entre o particular e a administração - há uma relação jurídica, há uma igualdade igual que deve reconduzir a igualdade processual. A logica do Contencioso Administrativo vai se alterar. Mas também a própria ideia do acesso à acção administrativa vai ser recuperado – mantem-se o direito o acesso dos actos administrativos, embora aqui já um direito a integração que incide sobre actos susceptíveis de lesar direitos dos particulares (é a versão mais subjectiva do Contencioso Administrativo) – é um contencioso feito de forma a proteger os interesses dos particulares.

E isso é o Caminho para uma nova justiça.

Em face da reforma do Contencioso Administrativo de 2004, podemos considerar que, finalmente a legislação ordinária respeita o texto fundamental, no que diz respeito à realização do princípio da protecção plena e efectiva dos direitos dos particulares através dos meios processuais principais, cautelares e executivos.

Não nos podemos esquecer que o Contencioso Administrativo é feito para resolver os problemas concertos de uma sociedade numa determinada época histórica, com as sucessivas crises financeiras, o Contencioso Administrativo tem demonstrado uma certa rigidez, mas enfim quando as próprias opções politicas não respeitam a Constituição, poderá  isso ser  exigido a um Contencioso Administrativo?

1.                  Teoria da eficácia directa – art. 18 CRP consagra a eficácia das normas consagradoras de Direitos, Liberdades e Garantias (doravante DLG). Resta saber de que forma é que se concebe esta eficácia? Segundo a tese da aplicação directa, as normas consagradoras de DLG aplicam-se directamente no comércio jurídico entre privados. Teoria que se opõe a teoria da eficácia indirecta, segundo a qual a vinculatividade destas exercer-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios mátrias consagrados na CRP

Bibliografia:

O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo (2ª Edição) – VASCO PEREIRA DA SILVA,

Constituição da República Portuguesa - Anotada - Volume I - Artigos 1º a 107º

VITAL MOREIRA, GOMES CANOTILHO

Legitimidade Ativa nas Ações de Impugnação de Atos Administrativos (art. 55º/1, a) CTPA)

O art. 55º CPTA possui um alcance claramente objetivista na medida em que confere legitimidade a quem alegue meros interesses de facto, alargando o seu âmbito de aplicação a grupos de “ação popular”.

O art. 55º/1, a) confere legitimidade para impugnar atos administrativos a quem “alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.

De acordo com o critério adotado pelo art. 9º/1º CPTA, enquanto condição necessária para a obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa, o preenchimento do requisito do art. 55º/1, a) não exige a verificação efetiva de uma situação jurídica invocada pelo autor, bastando-se com a mera alegação dessa titularidade. A legitimidade em questão deve ser aferida em função da verosimilhança pelo autor da situação de legitimidade _(1). O Tribunal após verificar que o interessado não é titular da situação jurídica alegada deve considerar improcedente a ação de impugnação intentada pelo autor.

O art. 55º/1, a) exige como condição para a sua aplicação que o requerente tenha um interesse “direto e pessoal”. A concretização do preceito aponta no sentido de que a legitimidade individual para a impugnação dos atos administrativos não tem que se basear na ofensa de um direito ou de um interesse legalmente protegido, bastando que a circunstância de um ato esteja a provocar, no momento em que é impugnado, consequências desfavoráveis na esfera do autor, de modo a que a nulidade ou declaração de nulidade desse ato traga consequências diretas ou imediatas.

A doutrina tem estabelecida uma distinção entre carater pessoal e direto.

Para Aroso de Almeida ₍₂₎ o carácter pessoal diz respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a declaração de nulidade do ato impugnado seja uma utilidade pessoal, que o interessado reivindica para si próprio, de modo a poder considerar-se parte legitima, pois alega ser titular do interesse em nome do qual se move o processo. Deste modo, o carácter pessoal prende-se com a possibilidade de o interessado retirar um benefício específico para a sua esfera jurídica.

O carácter direito, ainda no opinião do professor _(3), prende-se com a questão de saber se existe ou não um interesse efetivo em pedir a anulação ou declaração de nulidade do ato que é impugnado. Assim sendo, neste ponto é necessário avaliar se o titular do interesse se encontra numa situação efetiva de lesão que justifique o recurso a utilização do meio impugnatório. Neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo tem sufragado o entendimento de que o interesse direto deve ser avaliado tendo por base uma referência ao conteúdo da petição inicial em função das vantagens que o recorrente alega poder retirar da declaração de anulação do ato, sendo que os “efeitos decorrentes de anulação devem repercutir-se, de forma direta e imediata na esfera jurídica do impugnante” _(4). Deste modo, possui legitimidade para impugnar quem “esperar obter da anulação do ato impugnante um benefício e se encontrar em condições de o poder receber” sendo o interesse direito desde que “de repercussão imediata na esfera do interessado” _(5).  No mesmo sentido: “o interesse será legitimo quando é protegido pelo ordem jurídica, será direito quando tem repercussão imediata no interessado e será pessoal se a repercussão da anulação do ato se projetar na sua própria esfera jurídica” _(6).

O interesse direito, exigido noa art. 55º/1, a) CPTA não se confunde com um interesse hipotético ou eventual, uma vez que não se dirige a uma utilidade que possa advir diretamente da anulação do ato impugnado.

Para Aroso de Almeida _(7), o carácter direito, do interessado não se prende com questões de legitimidade processual, mas sim com a questão de saber se o titular do interesse, enquanto parte legítima, tem efetiva necessidade de tutela jurisdicional, ou seja, se o interessado tem interesse processual ou interesse em agir.

A título de exemplo: não basta que o impugnante alegue ser proprietário de um prédio em relação ao qual corre um procedimento de declaração de declaração de utilidade pública ou que o funcionário alegue ser arguido num procedimento disciplinar: a admissibilidade da utilização da via impugnatória pressupõe a ocorrência de uma circunstância concreta que determine a necessidade de recorrer aos tribunais _(8).

Assim sendo, perante o ato invocado pelo autor é necessário verificar se existe uma efetiva lesão que fundamente uma necessidade de recorrer à tutela jurisdicional através de um meio impugnatório. Pode suceder que numa situação, em concreto, esteja preenchido o interesse pessoal, e por isso, se considere a legitimidade do autor, mas em que não lhe é conferido um interesse direto, ou seja, um interesse processual em agir.

Um exemplo tradicionalmente controverso diz respeito aos pareceres vinculativos. Neste caso, é inquestionável a legitimidade do requerente de um licenciamento para a impugnação de pareceres desfavoráveis que vincule o órgão competente para indeferi o seu requerimento, uma vez que da declaração de anulação ou de nulidade o interessado consegue obter um interesse pessoal. A questão levante, sim, controversa no que diz respeito ao carácter direito. Aroso de Almeida ₍₉₎ considera que uma vez que os pareceres vinculativos decidem em que sentido devem agir os órgãos que por ele se encontram vinculados, é indiscutível que eles possam ser impugnados pelas entidades a que esses órgãos pertencem - art. 59º/1, c) e d) _(10). Neste sentido, o requerente que aguarda a decisão final a proferir no termo do procedimento não tem interesse direito na impugnação. A jurisprudência, contudo, tem orientado a sua posição num sentido mais permissivo, admitindo que o interessado possa recorrer a uma tutela antecipada através da impugnação direta dos pareceres vinculativos desfavoráveis.

(1) Acórdão do STA, 3 de Março de 2004, Processo nº 1240\02

(2) ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010, pp.234  - 235

(3)idem pp. 236 - 237

(4) Cfr. Por exemplo, os Acórdãos do Pleno do STA de 27 Fevereiro de 1996; ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010,p. 235

(5) idem

(6) Acórdão Tribunal Administrativo do Norte, de 28 de Abril de 2010. Proc. 000122\09.2 BEMDL

(7) ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010,p.236

(8) ALMEIDA, Mário Aroso de, “O Novo Regime nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2003

(9) ALMEIDA , Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010, pp- 237 - 238

(10) Na mesma linha Pedro Gonçalves, “Apontamentos sobre a função e a natureza dos pareceres vinculativos”; Caderno de Justiça Administrativa, nº 9 -12

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010

ALMEIDA, Mário Aroso de “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2003

ANDRADE, José Carlos Vieira, “Justiça Administrativa”, Almedina, 2011

Liliana Colaço, nº 18221