Análise de Direito Comparado

Análise de Direito Comparado

Sistema do contencioso administrativo também conhecido como modelo francês, é uma das duas modalidades de estruturação do Direito administrativo. Neste sistema encontraremos uma dualidade de jurisdições: a comum (tribunal judiciário), e a administrativa (tribunal administrativo), fazendo com que as decisões em âmbito administrativo promovam coisa julgada (decisão conclusiva).

No Brasil adota-se o sistema de controle judicial ou de jurisdição única, modelo de origem inglesa, onde somente haverá coisa julgada em tribunal judiciário, fora do espaço administrativo.

No direito Brasileiro há o entendimento dominante de que não há contencioso administrativo naquele país, pelo menos de acordo com o entendimento tradicional do contencioso administrativo. Vigora por sua vez o Principio da Universalidade da Jurisdição, garantindo-se o acesso à justiça de todos os cidadãos sempre haja uma lesão ou ameaça ao seu direito, nada especificando em relação ao facto de decorrerem de acção pública ou particular. Não há tribunais que julgam matéria essencialmente Administrativa.

No entanto, apesar da jurisdição ser una no Direito Brasileiro há uma série de factores de jurisdição material que levam alguns a entender que existe um contencioso administrativo mas mais contemporâneo. Neste sentido, apesar de a jurisdição em si mesma considerada não ser especializada, há uma competência de juizo especializado a começar pela justiça federal: art109CFB que estabelece um critério orgânico de competência, de acordo com o qual são da competência dos juízes federais os processos judiciais que conteêm em um dos pólos a presença da união ou de entidade administrativa indirecta . No mesmo sentido alega-se o facto de a Constituição Federal Brasileira expressar a distinção entre processo judicial, como instrumento de realização da jurisdição, e procedimento administrativo. Prosseguindo a mesma ideia, sendo o litígio encaminhado à justiça federal para o seu julgamento, cabe ao juíz federal aplicar o direito "especial". No Brasil existe um regime jurídico da Administração Pública consistente num direito material especializado que estabelece um regime jurídico aplicável á administração pública que é distinto do aplicável aos particulares, apesar de inserido no direito processual civil. Assim sendo defende-se que há contencioso administrativo no sentido da especialização do próprio direito material. Há ainda quem alegue que há alguns instrumentos processuais, nomeadamente Habeas Corpus , Mandado de Segurança, especializados em provocar a jurisdição para decidir de processos judiciais em matéria administrativa. O Mandado de segurança estabelece a revisão (aspecto subjectivo do contencioso administrativo) com base na ilegalidade . A sua relação jurídico-processual é entre o particular no pólo activo e uma autoridade no pólo passivo.

Há também alguma especialização na estrutura do poder judicial, tanto de juízo como de juízes: o STJ tem competência em matéria administrativa com turmas e sessões especializadas em direito público.

No mesmo sentido alega-se a existência processual das prerrogativas públicas da Fazenda: no Brasil o código de processo civil aplica-se a todos os litígios judiciais cíveis no qual se insere o litígio de matéria administrativa. No entanto há regras no processo judicial que favorecem o sujeito público. Exemplo disso é o atr.188cpc Brasileiro que estabelece o prazo para recurso ordinário da entidade administrativa é de 30 dias quando para o particular é de 15; o processo de execução de dívidas da fazenda pública ocorre num regime de precatórios requisitórios, que é um sistema diferente do pagamento de dívidas especial e de garantia do particular. Mais, o desrespeito deste regime não gera intervenção federal , comandando assim a não efectividade das regras para o cidadão!

No entanto, a preocupação no Brasil não é a existência ou não de contencioso administrativo entendido tradicionalmente. O foco de estudos está no procedimento administrativo garantido pela CFB no se art.5º, para a efectivação das regras, para que haja decisões com qualidade e para mudar a cultura de gestor público naquele país baseada na não efectividade das regras, ao qual acresce o facto de os limites da revisão judicial das decisões são cada vez maiores, tanto formais como materiais. O próprio judiciário estabelece uma reserva de administração onde ele não se mete!

Poderes de pronúncia do Tribunal, no âmbito da acção de condenação à prática de acto devido

Poderes de pronúncia do Tribunal, no âmbito da acção de condenação à prática de acto devido

Antigamente retiráva-se do principio da separação de poderes a proíbição genérica de os tribunais se subtituírem ou até controlarem actividade de direito público da administração.Havia uma divisão entre a zona do mérito, reservada à administração, e a zona da legalidade, submetida à lei e sujeita á fiscalização.

Hoje toda a actividade administrativa esta submetida ao direito, mesmo a que represente o exercicio dos poderes discricionários. Actualmente, como refere o Prof.Vieira de Andrade o mesmo é antes entendido como um principio de equilíbrio que promove a colaboração e a interdependência entre os poderes. No entanto pelo respeito pelo principio da separação de poderes os tribunais julgam o cumprimento da administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação.

Assim sendo verifica-se que este principio não serve mais de fundamento de que o juiz não pode impor à administração a adopção de comportamentos, mas resulta também que ao controlo dos tribunais só estão submetidas questões de legalidade ou de juricidade relativas à actuação administrativa. Aos tribunais não compete administrar e estes não devem efectuar um controlo total da actividade administrativa, sob pena de se cair num desequilibrado "Estado de juizes" e por isso da sua jurisdição excluem-se os poderes de decisão que englobem questões de mérito-art3° CPTA.

Por sua vez a juridicidade vai além da mera legalidade na medida que implica a verificação da conformidade das decisões administrativas com princípios juridicos constitucionais, designadamente quando estão em causa espaços de discricionariedade de avaliação ou de escolha. Como refere Paula Barbosa o tribunal não pode tomar decisões pela administração mas pode determinar áreas de vinculação dessa decisão. O Prof.Marcelo Rebelo de Souza entende que face a uma área vinculada o tribunal poderá determinar o conteúdo do acto administrativo, mas perante matéria discricionária não pode substituir-se à administração mas unicamente reconhecer o direito subjetivo em causa.Significa isto que só no âmbito da discricionariedade é que o juiz não pode intervir. Mas, discricionariedade também não significa arbítrio pois a administração esta obrigada a respeitar os principios, nomeadamente do fim e interesse publico, tal como a igualdade e a proporcionalidade.

Em relação aos poderes de pronúncia do juiz no âmbito da acção de condenação à pràtica de acto legalmente devido, numa primeira fase o tribunal avalia qual o tipo de solução em causa, ou seja se é vinculada ou discricionária. Depois disso analisa o caso concreto e dependendo deste o que podia, à partida ser discricionário deixa de o ser no caso concreto. Deste modo podemos ter uma acção condenatória simples, uma sentença indicativa ou uma sentença cominatória plena. A primeira acontece em casos de inércia ou omissão da administração, ou seja quando não há um subtrato material de actuação administrativa que possa ser objecto de análise por parte do julgador. Nestes casos o tribunal analisa a legalidade da inércia e condenará a administração a agir , a praticar o acto devido sem determinar o tipo de acto concreto em causa. O tribunal limita-se a condenar a administração a praticar um qualquer acto administrativo sem determinação do seu conteúdo.

Na segunda sentença acima referida o tribunal condena a administração na prática do acto apenas indicando possíveis áreas de vinculação ou limites à discricionariedade, determinando assim o que é legal e o que não é legal ficando consequentemente excluídas certas formas de actuação da administração. não podendo esta repetir a ilegalidade cometida. Estas sentenças são as que surgem em áreas discricionárias quando não é possivel operar a redução da discricionariedade a zero- art71º/2 in fine.

Já a sentença cominatória plena é a que condena a administração na prática de um acto administrativo com conteúdo definido, ou seja condena na prática de um acto determinado. Tal acontece quando a natureza do acto é vinculada quanto ao seu conteúdo, ou quando actos discricionários veêm no caso concreto reduzida a zero essa discricionariedade, só sendo possível uma única solução. A redução da discricionariedade a zero acontece sempre que várias soluções sejam abstratamente possíveis mas que, face às circunstâncias concretas do facto só uma corresponde à solução legalmente viável.

Declaração de Ilegalidade pela não emissão de regulamento

Declaração de Ilegalidade pela não emissão de regulamento

Consiste numa acção administrativa especial regulada no art 77º CPTA, para a qual têm legitimidade o Ministério Público, mediante acção pública, os particulares, mediante acção popular, e por ultimo e onde se suscita a maior problemática, por alguém que tenha um prejuízo directamente resultante da omissão. Em relação a esta terceira forma de legitimidade o Prof.Vieira de Andrade completa o sentido deste prejuizo: tem que ser directo e actual. Neste ponto o problema é que há sempre alguém que possa ter um pequeno prejuízo possível, não me parecendo por isso adequado auferir da legitimidade pela aritmética do prejuízo sofrido. Pelo facto de não entender o porquê de o legislador ter caracterizado de forma difrente legitimidades de acções da mesma categoria, como também pelas parecenças que existem entre a declaração de ilegalidade de normas regulamentares e a acção de condenação à prática de acto devido, entendo que se deveria ter em conta o disposto no 68°/1, a) CPTA. Adoptando o direito ou interesse legalmente protegido teremos que saber qual é o direito que a norma omitida visa proteger e quem é o verdadeiro lesado de acordo com o direito violado e não de acordo com a medida do prejuízo sofrido.

O dever regulamentar omitido pode resultar directamente, quando determinada lei o diz de forma expressa, ou indirectamente, quando o dever regulamentar decorre de uma remissão implícita para o poder regulamentar por motivo de incompletude do acto legislativo em causa. O Prof.Vasco Pereira da Silva caracteriza esta situação como omissão do dever de emissão de regulamento de execução que visa complementar e desenvolver a lei concreta. Deste modo estamos perante uma inércia da administração quando existia um dever de regulamentar e o mesmo não se verificou. O art 77º/2 eatabelce um prazo não inferior a seis meses para que a administração supra a omissão quando o tribunal verifique a existência de um dever regulamentar e julgue a ilegalidade proveniente da não emissão de regulamento. Há divegências na Doutrina em relação a este prazo. O Prof.Vieira de Andrade baseando-se na ideia de que nalguns casos concretos pode acontecer que se verifique que a omissão tenha que ser suprida em menos que seis meses, defende que seria melhor que a lei estabelece-se um "prazo razoável". A meu ver parece necessária a fixação de um prazo determinado, sob pena de utilização casual dos prazos conforme o interesse da administração. Tal poderia ser lesivo para os particulares na medida em que a Administração poderia demorar o tempo que entendesse como necessário para a emissão do regulamento. Assim, a meu ver o prazo deve ser determinado, sem no entanto prejuízo de, para melhor assegurar os interesses dos particulares, o art77°/2 poder ressalvar a possibilidade de exigência de cumprimento da emissão do regulamento antes desse prazo, quando o exijam as posições jurídicas objectivas e subjectivas dos particulares . A fixação de um prazo casuistico, nunca inferior a seis meses, demonstra que a sentença que declara a ilegalidade por omissão de dever regulamentar "vai mais longe", usando a expressão do Prof.Vasco Pereira da Silva, que a declaração de inconstitucionalidade por omissão de actos legislativos feita pelo Tribunal Constitucional. Isto porque esta última limita-se a dar conhecimento da omissão ao órgão legislativo competente, art.283º/2 CRP. Como diz o Prof.Mário Aroso de Almeida esta sentença assemelha-se mais a uma sentença condenatória do que declarativa ou de simples apreciação. Assim, o futuro parece caminhar no sentido de criar uma acção de condenação na emissão de regulamento devido . Pois apesar da timidez, manifestada pela, apesar da conotação como acção administrativa especial, inserção sistemática dentro da secção de impugnação de normas, tal não quer dizer que a declaração de ilegalidade por omissão não é dotada de autonomia em relação àquela. Pelo contrário esta é autónoma em relação aquela do mesmo modo que a condenação à pratica de acto devido é autónoma em relação à impugnação de acto administrativo. Assim apesar da timidez foi deixada uma porta aberta para que uma futura reforma transforme esta declaração de ilegalidade por omissão numa acção administrativa especial de condenação na emissão de regulamento devido.

Marta Ventura, sub-turma 5