Este comentário divide-se em duas partes. A primeira consiste numa breve
perspetiva do regime das providências cautelares e a segunda na apresentação
das propostas do Professor Fausto de Quadros e da Professora Isabel Fonseca no
debate universitário acerca dos trabalhos preparatórios da Reforma do
Contencioso Administrativo realizado em 2000.
O artigo 268º, nº 4 da Constituição é a pedra angular do
processo administrativo. O CPTA regulou os seguintes meios processuais: ação
administrativa comum, ação administrativa especial, processos urgentes,
processos cautelares e o processo executivo.
A tutela cautelar é um tipo de tutela jurisdicional urgente
que garante efectividade a uma forma de tutela jurisdicional principal.
Para aferir da procedência das providências deve recorrer-se
à técnica da antecipação, que passa por duas etapas: a da antevisão pelo juiz
cautelar do quadro do hipotético regulamento da relação controvertida
subjacente à causa principal e a da antecipação provisória. Esta última tem
limites, visto que só pode contemplar os efeitos possíveis da sentença de
fundo. Não pode atribuir mais do que é permitido alcançar através da sentença
definitiva. Para além disso, não pode a decisão cautelar esvaziar o objeto da
ação principal, por força do princípio processual universal que proíbe o juiz
cautelar de decidir a questão de fundo, excetuando os casos do artigo 121º do
CPTA.
Em traços gerais, o artigo 112º do CPTA
introduz uma cláusula aberta pela qual se reconhece a todo aquele que possua
legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos
o poder de requerer a adoção de toda e qualquer providência cautelar, antecipatória
ou conservatória, que se mostre adequada a assegurar a utilidade da
sentença que pretende obter nesse processo.
Como refere o artigo 112º, nº 2, as
providências cautelares a adoptar podem designadamente consistir na
suspensão da eficácia de actos administrativos ou de normas regulamentares
(cfr. arts. 128º a 130º do CPTA), na admissão provisória em concursos e exames,
na atribuição provisória da disponibilidade de um bem ou da autorização
para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta, na
regulação provisória de uma situação (designadamente a regulação
provisória da realização de prestações pecuniárias ou do pagamento de indemnizações:
cfr. artigo 133º do CPTA) ou na intimação da Administração ou de particulares
à adopção ou abstenção de condutas. Todavia, este elenco é meramente
exemplificativo.
As condições de procedência das providências, plasmadas no
artigo 120º, são o periculum in mora articulada com o fumus
boni iuris que determinam que o tribunal proceda à ponderação em
conjunto dos vários interesses, públicos e privados. Daqui decorre que só
devem ter relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da
sentença proferida no processo principal, tendo a providência um tipo de
urgência qualificada, referente à demora do processo principal. Assim, a
atribuição de uma providência cautelar passa a depender da avaliação pelo juiz
cautelar da existência do risco da constituição de uma situação de facto
irreversível ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente
e, por outro lado, o grau de viabilidade da pretensão deduzida ou a deduzir no
processo principal, tal como ele resulta de uma apreciação superficial sobre
o mérito da causa.
Resulta do artigo 112º, nº 2 que o tribunal não deve deixar
de ponderar todos os interesses públicos e privados em causa para avaliar se os
danos que resultariam da concessão da providência não se mostram superiores
àqueles que podem resultar da sua recusa. Quando for este o caso, o tribunal
pode adotar outra ou outras providências, em cumulação com aquela que foi
requerida, se isso permitir evitar ou atenuar os inconvenientes que desta
resultam. Caso essa solução não seja viável, o tribunal deve recusar a
providência, podendo adotar outra ou outras, em substituição daquela, quando
essa seja a solução adequada para conciliar os interesses em presença, conforme
se retira do estabelecido no artigo 112º, nº 3.
A providência cautelar requerida pelo interessado não pode
ser recusada se for evidente o bem fundado da pretensão deduzida ou a
deduzir no processo principal. Aqui, o fumus boni iuris prevalece, sem
necessidade da demonstração do periculum in mora, e também não
há, neste caso, lugar à ponderação de interesses a que se refere o artigo
112º, nº 2.
O Professor Fausto Quadros, em primeiro lugar, questiona a
terminologia a ser adotada (providências ou medidas). Justifica a utilização do
vocábulo providências, devido à terminologia secular em Portugal nesta matéria
e ao facto da ambiguidade da palavra medidas lhe retirar um sentido definidor,
pelo que “ganha em extensão o que perde em compreensão”.
O Professor adianta que as providências cautelares não são
meios acessórios, porque também podem ser principais; não são provisórias,
porque também podem ser definitivas e não são procedimentos, porque sobretudo
nas mais simples pode não haver sucessão de formalidades.
Simplifica o seu ponto de vista recorrendo a doze reflexões
que consistem, sumariamente, no seguinte:
1 - Imperatividade da concretização do artigo 268º, nº 4, que admite as
providências cautelares. Ademais, a sua admissão ampla concretiza o princípio
da garantia da tutela jurisdicional efetiva.
2 - A codificação das providências cautelares. Só haverá razões para que as
providências cautelares sejam reguladas em legislação especial, quando o regime
geral não for, fundadamente, bastante.
3 - A necessidade de uma exposição pormenorizada dos motivos da Reforma,
especialmente nesta matéria.
4 - Neste ponto, o Professor volta a referir a tutela jurisdicional
efetiva, ou seja, realça novamente a reflexão nº 1, criticando o artigo 2º, nº
1 do Projeto (hoje 2º, nº 1 do CPTA). Deste artigo retira as seguintes
conclusões: i) é tão importante fazer corresponder a cada direito subjetivo ou
interesse legítimo um meio processual definitivo como o é fazer corresponder um
meio cautelar; ii) o alargamento do âmbito da jurisdição dos Tribunais
Administrativos a todos os litígios emergentes de relações
jurídico-administrativas através do 212º, nº 3 da Constituição impõe, com igual
fundamento, que a lei admita todos os meios contenciosos que sejam necessários
para a garantia dos direitos, mas também todas as providências cautelares
adequadas a preservar esses direitos, podendo, ainda por cima, servir-se, para
esse efeito, da cláusula aberta da providências cautelares inominadas ou não
especificadas, constantes do artigo 101º, nº 1 do Projecto, atual 112º, nº 1;
iii) porque ao juiz administrativo compete garantir não só os direitos
subjetivos conferidos ao indivíduo por Direito de fonte interna, como também os
direitos subjetivos que lhe são reconhecidos, tanto pelo Direito Internacional,
como pelo Direito Comunitário, em toda a medida em que uns e outros sejam
diretamente invocáveis perante os tribunais nacionais, o particular deve ter
acesso a todos os meios, quer principais, quer cautelares, que sejam
necessários à garantia daqueles direitos, o que ganha particular acuidade e
importância hoje quanto ao Direito Comunitário; iv) pela sua própria natureza,
a providência cautelar tanto deve propiciar ao requerente a plena salvaguarda
do direito respetivo como não pode prejulgar o litígio principal, isto é, não
pode comprometer a decisão de fundo no processo principal (quando a providência
cautelar seja efetivamente um meio acessório).
5 - O Projeto tem uma conceção ultrapassada das providências cautelares.
Concebe-as apenas como acessórias ou dependentes de uma ação principal, apesar
de existirem no Direito português providências principais e independentes sob a
forma de injunções ou intimações (à semelhança do que acontece no Direito
espanhol e alemão).
6 - O Projeto não concebe a subsidiariedade das providências cautelares negativas
(por exemplo, as injunções) às negativas (por exemplo, suspensão de eficácia de
um ato ou de um regulamento). Tal opção é de louvar, uma vez que tal
subsidiariedade não faria sentido no Direito português, ao contrário do que
acontece no Direito alemão, visto que aí o recurso contencioso de anulação tem
efeito suspensivo “ope legis” (por efeito legal).
7 - Aqui refere pormenores preocupantes, que podem limitar para além do
razoável, ou o requerimento, ou a concessão das providências cautelares: 110º,
nº 1 e 118º, nº 1 (atual 120º, nº 1) do Projeto recorriam a inúmeros adjetivos
e a conceitos de extrema indeterminação.
Como solução propõe que ao invés de “fundado receio de lesão séria e
irreparável ou de difícil reparação para o direito”, a lei preveja um “fundado
receio de prejuízos de difícil reparação para o direito”. Esta solução
encontra-se hoje acolhida no artigo 120º.
Para o Professor parecia também excessivo que o requerimento da providência
cautelar pudesse ser recusado com fundamento apenas na não designação do
tribunal ou da secção à qual é dirigido. Propôs a seguinte solução: O tribunal
onde o requerimento é erradamente apresentado é obrigado a remetê-lo ao
tribunal competente ou, pelo menos, dever-se-á dar oportunidade ao requerente
de suprir a omissão da indicação do tribunal competente. Esta solução foi
igualmente aceite e surge agora normativamente prevista no artigo 114º, nº 4.
8 – Esta reflexão diz apenas respeito a um dos processos urgentes, pelo que
não será referida.
9 – Necessidade de distinção entre providências cautelares urgentes e
urgentíssimas, à semelhança do que acontece em Espanha.
10 – O D.L. 134/98, que transpõe a Diretiva 89/665/CE, do Conselho, de 21
de Dezembro cria duas espécies de providências cautelares: uma imprópria, por
ser definitiva e decidir, ela própria, o litígio a título principal (a única
deste género até então admitida em Portugal) e providências propriamente ditas,
ou seja, acessórias e dependentes. O Projeto mantinha estas à margem do novo
CPTA. O Professor propunha que o novo CPTA, dada a impossibilidade de alteração
do regime, por força do Direito Comunitário, abrangesse aquelas situações, ou
seja, propunha uma dissolução do D.L 134/98 no novo CPTA. Efetivamente, apesar
do D.L. 134/98 continuar em vigor autonomamente, tratando-se de questões
configuradas numa situação de urgência, relativas à prática de atos
administrativos inseridos no procedimento de formação de um contrato de
empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de
fornecimento de bens, essas pretensões devem ser resolvidas através do processo
urgente previsto no artigo 100º do CPTA.
11 – Devem caber nas providências do CPTA as providências antecipativas ou
de pagamento antecipado como providências não especificadas ou inominadas,
dando como exemplos o ato de declaração de utilidade para a expropriação que
não é acompanhado da justa indemnização devida e a ação de responsabilidade
civil extracontratual contra uma pessoa coletiva da Administração Pública. Em
ambos os casos, o tempo que o Autor terá de esperar pode “inviabilizar ou
esvaziar definitivamente de conteúdo útil o seu direito substancial em
discussão no processo principal”. Efetivamente, para além das providências
antecipatórias admissíveis no CPTA, dispõe o artigo 121º que, caso a manifesta
urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das
questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a
situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar
e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o
efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias,
antecipar o juízo sobre a causa principal, não obstante a possibilidade de
impugnação desta decisão, nos termos gerais (nº 2).
12 - Refere a possibilidade de cumulação de duas ou mais providências.
A Professora Isabel Fonseca invoca três tipos de inovações ao
modelo cautelar:
1 – Para assegurar o comportamento de uma verdadeira função cautelar
dever-se-á consagrar uma cláusula geral de cautela que transfira para o juiz um
poder discricionário para a adoção da providência adequada ao caso.
2 – Deverá ser consagrado um processo cautelar unitário ou comum, flexível
e equilibrado entre as partes, não obstante a existência de processos
cautelares típicos regidos por diferentes princípios e regras. Esta
flexibilidade e este equilíbrio concretizáveis pela possibilidade do juiz
decretar uma providência diferente da solicitada pelo requerente ou pela
possibilidade do juiz revogar ou modificar a providência decretada por
alteração das circunstâncias subjacentes à sua decretação, bem como a previsão
da possibilidade de ser exigida uma garantia ao requerente e, para além disso,
a previsão da possibilidade de o requerente ser responsabilizado subjetivamente
por danos provocados pelo decretamento da providência cautelar.
3 – A ponderação deverá ter um papel subsidiário e só se deverá recorrer a
ela na ausência de uma séria convicção sobre o sucesso do requerente na causa
principal.
Quanto à relação das providências cautelares com a ação principal, a autora
caracteriza a autonomia e a dependência nos seguintes termos:
- Quanto à autonomia esta traduzir-se-á na possibilidade do processo
cautelar ser instaurado ao mesmo tempo, previamente ou após ter sido iniciado o
processo principal; o julgamento da matéria de facto e a decisão final não têm
qualquer efeito no processo principal.
- Quanto à dependência é concretizada no tipo de pedido a formular, no
conteúdo e nos efeitos da decisão cautelar e na fixação do tribunal competente.
Apesar de “congratular” e concordar com o Projeto, adianta
que o processo de suspensão de eficácia de um ato administrativo e um processo
cautelar pelo qual se permite um arbitramento provisório de uma quantia
deveriam ser tipificados mais amplamente, nomeadamente contendo condições
específicas para o decretamento da providência requerida. Ademais, avança outro
tipo de solução processual para defesa de direitos, liberdades e garantias: um
processo acelerado ou de cognição sumária para defesa de direitos, liberdades e
garantias (para além do processo urgentíssimo).
Critica a opção das condições de procedência da tutela
cautelar inominada consagrar as condições do CPC com adaptações. Deveria ser
atendível o fumus boni iuris aferido por uma séria convicção
do juiz quanto às probabilidades de êxito do requerente na causa principal,
voltando a rejeitar o recurso à ponderação, visto que a ponderação excessiva
consagraria um modelo de tutela parcial, desconforme com o 268º, nº 4 da
Constituição e o periculum in mora aferido pela perda da
utilidade do processo principal.
É possível concluir, confrontando o regime atual com as
participações dos dois Professores no debate, a influência que a doutrina teve
na Reforma, sendo visível no CPTA o acolhimento de várias das propostas
avançadas.
A Reforma surge para suprir a necessidade
da existência de um contencioso administrativo que assegurasse a efetividade da
tutela judicial dos cidadãos perante os poderes públicos. Esta necessidade era
especialmente sentida no domínio da tutela cautelar. Compreende-se, pois, que
este seja um dos domínios em que a mudança é mais profunda.
BIBLIOGRAFIA:
QUADROS, F. Algumas considerações
gerais sobre a Reforma do Contencioso Administrativo. Em especial, As
Providências Cautelares. in Reforma do Contencioso
Administrativo - O Debate Universitário. vol I. Lisboa: Ministério da Justiça.
2000.
FONSECA, I. A urgência na Reforma
do Processo Administrativo. in Reforma do Contencioso
Administrativo - O Debate Universitário. vol I. Lisboa: Ministério da Justiça.
2000.
Petra Gouveia
17506
