Providências Cautelares: Os trabalhos preparatórios da Reforma

Evitar a demora resultante da necessidade de se recorrer ao processo para obter razão não prejudique quem tem razão.

Chiovenda

    
    Este comentário divide-se em duas partes. A primeira consiste numa breve perspetiva do regime das providências cautelares e a segunda na apresentação das propostas do Professor Fausto de Quadros e da Professora Isabel Fonseca no debate universitário acerca dos trabalhos preparatórios da Reforma do Contencioso Administrativo realizado em 2000.

    O artigo 268º, nº 4 da Constituição é a pedra angular do processo administrativo. O CPTA regulou os seguintes meios processuais: ação administrativa comum, ação administrativa especial, processos urgentes, processos cautelares e o processo executivo.

    A tutela cautelar é um tipo de tutela jurisdicional urgente que garante efectividade a uma forma de tutela jurisdicional principal.

    Para aferir da procedência das providências deve recorrer-se à técnica da antecipação, que passa por duas etapas: a da antevisão pelo juiz cautelar do quadro do hipotético regulamento da relação controvertida subjacente à causa principal e a da antecipação provisória. Esta última tem limites, visto que só pode contemplar os efeitos possíveis da sentença de fundo. Não pode atribuir mais do que é permitido alcançar através da sentença definitiva. Para além disso, não pode a decisão cautelar esvaziar o objeto da ação principal, por força do princípio processual universal que proíbe o juiz cautelar de decidir a questão de fundo, excetuando os casos do artigo 121º do CPTA.

Em traços gerais, o artigo 112º do CPTA introduz uma cláusula aberta pela qual se reconhece a todo aquele que possua legitimidade para in­tentar um processo junto dos tribunais ad­mi­nis­trativos o po­der de requerer a adoção de toda e qual­quer providência cautelar, ante­ci­pa­tó­ria ou con­ser­­va­­tória, que se mostre ade­qua­da a as­se­gurar a utilidade da sentença que pre­tende obter nesse processo.

    

 Como refere o artigo 112º, nº 2, as providências cau­te­la­res a adop­tar podem designada­men­te consistir na suspensão da eficácia de actos administrativos ou de nor­mas re­gu­la­mentares (cfr. arts. 128º a 130º do CPTA), na admissão provisória em con­cur­sos e exa­mes, na atri­bui­ção pro­vi­só­ria da dis­ponibilidade de um bem ou da autorização para iniciar ou pros­se­guir uma ac­ti­vi­da­de ou adop­tar uma conduta, na regulação pro­visória de uma si­tuação (desig­na­da­mente a re­gu­la­ção provisória da realização de prestações pecuniárias ou do pa­ga­mento de in­dem­ni­za­ções: cfr. artigo 133º do CPTA) ou na intimação da Ad­mi­nis­tração ou de par­ti­cu­lares à adop­ção ou abs­­tenção de condutas. Todavia, este elenco é meramente exemplificativo.

    As condições de procedência das providências, plasmadas no artigo 120º, são o periculum in mora articulada com o fumus boni iuris que determinam que o tribunal proceda à ponderação em conjunto dos vários inte­res­ses, públicos e privados. Daqui decorre que só devem ter relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal, tendo a providência um tipo de urgência qualificada, referente à demora do processo principal. Assim, a atribuição de uma providência cautelar passa a depender da avaliação pelo juiz cautelar da existência do risco da constituição de uma situação de facto irreversível ou da produção de pre­juí­zos de difícil reparação para o re­querente e, por outro lado, o grau de viabilidade da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, tal como ele resulta de uma apre­cia­ção superficial sobre o mé­rito da causa.

    Resulta do artigo 112º, nº 2 que o tribunal não deve deixar de ponderar todos os interesses públicos e privados em causa para avaliar se os danos que resultariam da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que po­dem resultar da sua recusa. Quando for este o caso, o tribunal pode adotar outra ou ou­tras providências, em cumulação com aquela que foi requerida, se isso permitir evitar ou ate­nuar os inconvenientes que desta resultam. Caso essa solução não seja viável, o tribunal deve recusar a providência, po­den­do adotar outra ou outras, em substituição daquela, quan­do essa seja a solução adequada para conciliar os interesses em presença, conforme se retira do estabelecido no artigo 112º, nº 3.

    A pro­vidência cautelar requerida pelo interessado não pode ser recusada se for evi­dente o bem fun­da­do da pre­ten­são deduzida ou a deduzir no processo principal. Aqui, o fumus boni iuris pre­va­lece, sem necessidade da de­mons­tração do periculum in mora, e também não há, neste caso, lugar à ponderação de in­­te­­resses a que se refere o artigo 112º, nº 2.

    O Professor Fausto Quadros, em primeiro lugar, questiona a terminologia a ser adotada (providências ou medidas). Justifica a utilização do vocábulo providências, devido à terminologia secular em Portugal nesta matéria e ao facto da ambiguidade da palavra medidas lhe retirar um sentido definidor, pelo que “ganha em extensão o que perde em compreensão”.

    O Professor adianta que as providências cautelares não são meios acessórios, porque também podem ser principais; não são provisórias, porque também podem ser definitivas e não são procedimentos, porque sobretudo nas mais simples pode não haver sucessão de formalidades.

    Simplifica o seu ponto de vista recorrendo a doze reflexões que consistem, sumariamente, no seguinte:

1 - Imperatividade da concretização do artigo 268º, nº 4, que admite as providências cautelares. Ademais, a sua admissão ampla concretiza o princípio da garantia da tutela jurisdicional efetiva.

2 - A codificação das providências cautelares. Só haverá razões para que as providências cautelares sejam reguladas em legislação especial, quando o regime geral não for, fundadamente, bastante.

3 - A necessidade de uma exposição pormenorizada dos motivos da Reforma, especialmente nesta matéria.

4 - Neste ponto, o Professor volta a referir a tutela jurisdicional efetiva, ou seja, realça novamente a reflexão nº 1, criticando o artigo 2º, nº 1 do Projeto (hoje 2º, nº 1 do CPTA). Deste artigo retira as seguintes conclusões: i) é tão importante fazer corresponder a cada direito subjetivo ou interesse legítimo um meio processual definitivo como o é fazer corresponder um meio cautelar; ii) o alargamento do âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos a todos os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas através do 212º, nº 3 da Constituição impõe, com igual fundamento, que a lei admita todos os meios contenciosos que sejam necessários para a garantia dos direitos, mas também todas as providências cautelares adequadas a preservar esses direitos, podendo, ainda por cima, servir-se, para esse efeito, da cláusula aberta da providências cautelares inominadas ou não especificadas, constantes do artigo 101º, nº 1 do Projecto, atual 112º, nº 1; iii) porque ao juiz administrativo compete garantir não só os direitos subjetivos conferidos ao indivíduo por Direito de fonte interna, como também os direitos subjetivos que lhe são reconhecidos, tanto pelo Direito Internacional, como pelo Direito Comunitário, em toda a medida em que uns e outros sejam diretamente invocáveis perante os tribunais nacionais, o particular deve ter acesso a todos os meios, quer principais, quer cautelares, que sejam necessários à garantia daqueles direitos, o que ganha particular acuidade e importância hoje quanto ao Direito Comunitário; iv) pela sua própria natureza, a providência cautelar tanto deve propiciar ao requerente a plena salvaguarda do direito respetivo como não pode prejulgar o litígio principal, isto é, não pode comprometer a decisão de fundo no processo principal (quando a providência cautelar seja efetivamente um meio acessório).

5 - O Projeto tem uma conceção ultrapassada das providências cautelares. Concebe-as apenas como acessórias ou dependentes de uma ação principal, apesar de existirem no Direito português providências principais e independentes sob a forma de injunções ou intimações (à semelhança do que acontece no Direito espanhol e alemão).

6 - O Projeto não concebe a subsidiariedade das providências cautelares negativas (por exemplo, as injunções) às negativas (por exemplo, suspensão de eficácia de um ato ou de um regulamento). Tal opção é de louvar, uma vez que tal subsidiariedade não faria sentido no Direito português, ao contrário do que acontece no Direito alemão, visto que aí o recurso contencioso de anulação tem efeito suspensivo “ope legis” (por efeito legal).

7 - Aqui refere pormenores preocupantes, que podem limitar para além do razoável, ou o requerimento, ou a concessão das providências cautelares: 110º, nº 1 e 118º, nº 1 (atual 120º, nº 1) do Projeto recorriam a inúmeros adjetivos e a conceitos de extrema indeterminação.

Como solução propõe que ao invés de “fundado receio de lesão séria e irreparável ou de difícil reparação para o direito”, a lei preveja um “fundado receio de prejuízos de difícil reparação para o direito”. Esta solução encontra-se hoje acolhida no artigo 120º.

Para o Professor parecia também excessivo que o requerimento da providência cautelar pudesse ser recusado com fundamento apenas na não designação do tribunal ou da secção à qual é dirigido. Propôs a seguinte solução: O tribunal onde o requerimento é erradamente apresentado é obrigado a remetê-lo ao tribunal competente ou, pelo menos, dever-se-á dar oportunidade ao requerente de suprir a omissão da indicação do tribunal competente. Esta solução foi igualmente aceite e surge agora normativamente prevista no artigo 114º, nº 4.

8 – Esta reflexão diz apenas respeito a um dos processos urgentes, pelo que não será referida.

9 – Necessidade de distinção entre providências cautelares urgentes e urgentíssimas, à semelhança do que acontece em Espanha.

10 – O D.L. 134/98, que transpõe a Diretiva 89/665/CE, do Conselho, de 21 de Dezembro cria duas espécies de providências cautelares: uma imprópria, por ser definitiva e decidir, ela própria, o litígio a título principal (a única deste género até então admitida em Portugal) e providências propriamente ditas, ou seja, acessórias e dependentes. O Projeto mantinha estas à margem do novo CPTA. O Professor propunha que o novo CPTA, dada a impossibilidade de alteração do regime, por força do Direito Comunitário, abrangesse aquelas situações, ou seja, propunha uma dissolução do D.L 134/98 no novo CPTA. Efetivamente, apesar do D.L. 134/98 continuar em vigor autonomamente, tratando-se de questões configuradas numa situação de urgência, relativas à prática de atos administrativos inseridos no procedimento de formação de um contrato de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, essas pretensões devem ser resolvidas através do processo urgente previsto no artigo 100º do CPTA.

11 – Devem caber nas providências do CPTA as providências antecipativas ou de pagamento antecipado como providências não especificadas ou inominadas, dando como exemplos o ato de declaração de utilidade para a expropriação que não é acompanhado da justa indemnização devida e a ação de responsabilidade civil extracontratual contra uma pessoa coletiva da Administração Pública. Em ambos os casos, o tempo que o Autor terá de esperar pode “inviabilizar ou esvaziar definitivamente de conteúdo útil o seu direito substancial em discussão no processo principal”. Efetivamente, para além das providências antecipatórias admissíveis no CPTA, dispõe o artigo 121º que, caso a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, não obstante a possibilidade de impugnação desta decisão, nos termos gerais (nº 2).

12 - Refere a possibilidade de cumulação de duas ou mais providências.

    A Professora Isabel Fonseca invoca três tipos de inovações ao modelo cautelar:

1 – Para assegurar o comportamento de uma verdadeira função cautelar dever-se-á consagrar uma cláusula geral de cautela que transfira para o juiz um poder discricionário para a adoção da providência adequada ao caso.

2 – Deverá ser consagrado um processo cautelar unitário ou comum, flexível e equilibrado entre as partes, não obstante a existência de processos cautelares típicos regidos por diferentes princípios e regras. Esta flexibilidade e este equilíbrio concretizáveis pela possibilidade do juiz decretar uma providência diferente da solicitada pelo requerente ou pela possibilidade do juiz revogar ou modificar a providência decretada por alteração das circunstâncias subjacentes à sua decretação, bem como a previsão da possibilidade de ser exigida uma garantia ao requerente e, para além disso, a previsão da possibilidade de o requerente ser responsabilizado subjetivamente por danos provocados pelo decretamento da providência cautelar.

3 – A ponderação deverá ter um papel subsidiário e só se deverá recorrer a ela na ausência de uma séria convicção sobre o sucesso do requerente na causa principal.

Quanto à relação das providências cautelares com a ação principal, a autora caracteriza a autonomia e a dependência nos seguintes termos:

- Quanto à autonomia esta traduzir-se-á na possibilidade do processo cautelar ser instaurado ao mesmo tempo, previamente ou após ter sido iniciado o processo principal; o julgamento da matéria de facto e a decisão final não têm qualquer efeito no processo principal.

- Quanto à dependência é concretizada no tipo de pedido a formular, no conteúdo e nos efeitos da decisão cautelar e na fixação do tribunal competente.

    Apesar de “congratular” e concordar com o Projeto, adianta que o processo de suspensão de eficácia de um ato administrativo e um processo cautelar pelo qual se permite um arbitramento provisório de uma quantia deveriam ser tipificados mais amplamente, nomeadamente contendo condições específicas para o decretamento da providência requerida. Ademais, avança outro tipo de solução processual para defesa de direitos, liberdades e garantias: um processo acelerado ou de cognição sumária para defesa de direitos, liberdades e garantias (para além do processo urgentíssimo).

    Critica a opção das condições de procedência da tutela cautelar inominada consagrar as condições do CPC com adaptações. Deveria ser atendível o fumus boni iuris aferido por uma séria convicção do juiz quanto às probabilidades de êxito do requerente na causa principal, voltando a rejeitar o recurso à ponderação, visto que a ponderação excessiva consagraria um modelo de tutela parcial, desconforme com o 268º, nº 4 da Constituição e o periculum in mora aferido pela perda da utilidade do processo principal.

    É possível concluir, confrontando o regime atual com as participações dos dois Professores no debate, a influência que a doutrina teve na Reforma, sendo visível no CPTA o acolhimento de várias das propostas avançadas.

A Reforma surge para suprir a necessidade da existência de um contencioso administrativo que assegurasse a efetividade da tutela judicial dos cidadãos perante os poderes públi­cos. Esta necessidade era especialmente sentida no do­mí­nio da tutela cautelar. Compreende-se, pois, que este seja um dos domínios em que a mudança é mais profunda.

BIBLIOGRAFIA:

QUADROS, F. Algumas considerações gerais sobre a Reforma do Contencioso Administrativo. Em especial, As Providências Cautelares. in Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário. vol I. Lisboa: Ministério da Justiça. 2000.

FONSECA, I. A urgência na Reforma do Processo Administrativo. in Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário. vol I. Lisboa: Ministério da Justiça. 2000.

Petra Gouveia

17506