Responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa


Para preencher a lacuna do Código Civil de 1966, uma vez que apenas continha disposições aos actos praticados no âmbito da gestão privada (artigos 500.º e 501.º) é aprovado o Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro em1967, que veio delinear o quadro legal da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública.
Com efeito, estabelecia o seu artigo 1.º que, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas públicas no domínio dos actos de gestão pública rege-se pelo disposto no presente diploma, em tudo o que não esteja previsto em leis especiais.
No que toca às autarquias locais regiam os artigos 366.º e 367.º do Código Administrativo de 1936, posteriormente alterados pelo Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março. Contudo, este último diploma foi revogado pelo artigo 100.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, mantendo-se, no entanto, inalterado o seu regime.
Este regime foi posto em causa por alegada inconstitucionalidade superveniente, por ter parcialmente caducado. Ultrapassando esta questão, em 2007, é então publicada a Lei n.º 67/007 de 31 de Dezembro, como uma tentativa de aperfeiçoamento do regime da responsabilidade civil extra-contratual do Estado e demais entidades públicas, por danos resultantes das funções político-legislativa, jurisdicional e administrativa.


Este novo Regime veio introduzir diversos aspectos inovadores, nomeadamente, a responsabilidade exclusiva que inclui os danos resultantes do funcionamento anormal dos seus serviços, que existe se se verificar que é razoavelmente exigível ao serviço uma actuação
susceptível de evitar os danos produzidos. Por conseguinte, também se considera haver ilicitude se a ofensa de direitos e interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço. Ainda, a extensão da culpa grave, além do dolo, na responsabilidade solidária do Estado e demais entidades públicas e dos titulares de órgãos ou agentes, quando os danos resultem de acções ou omissões ilícitas, não respeitando as exigências do exercício das suas funções, nos termos do art.º 1, 2 e 3 do Regime.
Em relação ao pressuposto da ilicitude, se “violarem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou que infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos legalmente protegidos” (art.º 9/2).
No que toca à culpa, apesar de continuar a ser aplicada o art. 497º do Código Civil, esta é apreciada pela diligência e zelo que seja razoável exigir, casuisticamente, e não nos termos do código civil. Não obstante, opera uma presunção de culpa leve nos casos em que são praticados
actos jurídicos ilícitos.


Importa notar, igualmente, na eliminação da distinção entre actos jurídicos e materiais, passando a ser empregue a expressão acções e a referência aos princípios constitucionais.
Contudo, segundo a Professora Doutora Maria José Rangel de Mesquita este regime está
desconforme com o Direito da União Europeia, inclusive com a jurisprudência do Tribunal de
Justiça, ambos inerentes a qualquer regime jurídico infra-constitucional de qualquer Estado-
Membro.
Deste modo, há uma violação da vertente negativa do princípio da lealdade comunitária e do
princípio do primado, em todas as funções do Estado.
Na função administrativa, a título exempleficativo, não há qualquer referência aos requisitos
comunitários da responsabilidade do Estado-Membro, que irão ser abordados mais à frente, por
incumprimento.


No n.º 1 do artigo 7.º está consagrada a responsabilidade exclusiva do Estado e das demais
pessoas colectivas de direito público pelos danos decorrentes de acções ou omissões ilícitas
cometidas pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, com culpa leve, estando em
conformidade com o que tem sido defendido pela Doutrina, isto é, quando esteja em causa o
exercício de funções públicas a responsabilidade pessoal dos titulares de órgãos e agentes (bem
como o direito de regresso) só deve existir nos casos de dolo ou culpa grave, não devendo ser
responsabilizados nos casos de culpa leve.
Por outro lado, está consagrada uma responsabilidade solidária com os titulares dos seus
órgãos, funcionários e agentes se as referidas acções ou omissões tiverem sido cometidas por estes com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores aos que estavam obrigados em razão do cargo (culpa grave).
Uma das inovações mais significativas em matéria de responsabilidade da Administração
por actos ilícitos, foi o alargamento da regra da solidariedade no domínio das acções e omissões
cometidas com culpa grave. Neste regime, quer nos casos de dolo, quer nos casos de culpa grave, respondem solidariamente perante terceiros.
Não obstante, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público gozam do direito de
regresso contra os titulares dos órgãos, funcionários ou agentes responsáveis pelos danos causados, nos termos do art. 8º/3 da Lei n.º 67/2007.
Em relação à responsabilidade pelo risco (art. 8º) se um facto culposo de terceiro concorreu
para a produção ou o agravamento dos danos o estado e as demais entidades publicas respondem solidariamente com o terceiro. Contudo, no regime do Decreto-Lei anterior, se houvesse culpa de terceiro, seguia-se o regime previsto para o caso de culpa da vítima, determinando-se a responsabilidade segundo o grau de culpa de cada um.


Em suma, verifica-se uma alteração significativa em comparação com o anterior regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, que se traduz, nomeadamente, pela inversão do ónus da prova de culpa no âmbito do exercício da função administrativa e cria-se um regime de responsabilidade extracontratual pelo exercício das funções política e legislativa e da função
jurisdicional.




Rita Monge


N.º: 16841

 Analise um dos seguintes temas, publicando o seu contributo em resposta à presente mensagem:

1.      Discuta à luz do direito à tutela jurisdicional efetiva o regime especial dos processos relativos a atos administrativos de aplicação de sanções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina Militar;

2.      Atento o sentido da subjetivação do contencioso administrativo, aprecie os seguintes institutos:

        a) Cumulação de pedidos, originária e superveniente;

        b) Partes processuais (ativas, passivas, litisconsórcio, coligação e intervenção de terceiros).

Processo urgente:

INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS

Análise do Acórdão do TCAN de 25/01/2007, em que uma das questões colocadas é o fato de se tratar o acesso ao ensino superior nos termos dos arts. 74º e 76º da CRP um direito fundamental análogo e extensível nestes termos ao âmbito do meio processual urgente por intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previsto nos arts. 109º e seguintes do CPTA:

“Vem interposto recurso jurisdicional da sentença de 18 de Outubro de 2006, proferida nos autos da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra sob o n.º 678/06.1 BECBR em que o Tribunal “a quo” condenou as entidades demandadas a possibilitar à demandante Susana Rosa Lopes a realização de novo exame na disciplina de Química (código 642) no prazo de 15 dias, a contar da data da notificação da sentença e a admitirem a requerente no ingresso do Curso de Medicina, na Faculdade de Medicina, da Universidade de Coimbra, no presente ano lectivo, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior à do último candidato admitido a este Curso e Universidade, neste ano lectivo, julgando violadora do principio da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior público e do principio da confiança, a alteração legislativa introduzida ao art.º 42.º n.º 2 al. c) do Decreto-Lei n.º 296-A/98 de 25/9, pelo Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho bem como, em sua consequência, o despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-a/2006 de 1 de Agosto de 2006, por consubstanciar a retroactividade legislativa interditada pelo Art.º 18.º n.º 3 da C.R.P. e porem em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídicas, bem como o principio da igualdade e em especial de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades cfr. Art.ºs 2.º,13.º e 76.º n.º 1 da C.R.P.

Como consta dos autos a aluna já fez o exame determinado pela sentença recorrida, que lhe permite frequentar a Universidade de Coimbra, Faculdade de Medicina, como pretendia.

É o seguinte o teor da sentença recorrida:

“ 3 . Quanto ao mérito dos autos :

Dispõe o artº-. 109º-. do CPTA, inserido na SECÇÃO II, com a epígrafe “Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, com o título “Pressupostos” :

1 - A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º

2 - …

3 - Quando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um acto administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um acto administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do acto devido.”

E, o artº-. 110º-., nos seus ns. 4 e 5, do mesmo CPTA, preceitua : 4 - Na decisão, o juiz determina o comportamento concreto a que o destinatário é intimado e, sendo caso disso, o prazo para o cumprimento e o responsável pelo mesmo.

5 - O incumprimento da intimação sujeita o particular ou o titular do órgão ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, a fixar pelo juiz na decisão de intimação ou em despacho posterior, segundo o disposto no artigo 169.º, sem prejuízo do apuramento da responsabilidade civil, disciplinar e criminal a que haja lugar”.”

Assim, procedendo à análise da questão, decidiu o Tribunal:

“Entendido o normativo em causa, como emanação do princípio da tutela efectiva e célere, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias abrange na sua previsão ou âmbito não apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais, como estabelece o artº-. 20º-., nº-. 5 da CRP, mas também os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (artº-. 17º-. da CRP).

No caso sub judice, afastada que foi a tramitação dos autos como processo cautelar, de decretamento provisório, nos termos do artº-. 131º-. do CPTA, pelas razões constantes do despacho de fls. 165 e vº-. e que aqui se reafirmam, em prol do direito da tutela efectiva a que os cidadãos têm direito, elemento norteador da reforma do contencioso administrativo, em vigor, desde Janeiro de 2004, em resposta aos ditames constitucionais, porventura olvidados desde há algum tempo a esta parte, temos de considerar que se mostra preenchido o segundo dos requisitos acima elencados, pelo que nos teremos, em termos de mérito propriamente dito, de nos cingir essencialmente à verificação do primeiro daqueles requisitos.

Assim, quanto aos enunciados requisitos, é manifesto (facto/conclusão que nem sequer é contraditada nos autos) que o direito de que a requerente se arroga nestes autos é um dos direitos que se integram no acervo constitucional dos direitos previstos na Parte I, Direitos e Deveres Fundamentais, no Título III, Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais, Capítulo III, Direitos e Deveres Culturais, artº-.76º- - Universidade e Ensino Superior, sendo que, no nº-.1 do artº-. 76º-. se dispõe que “O regime de acesso à Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta as necessidades em quadros qualificados e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país”.

Sendo o acesso ao ensino superior, em igualdade de circunstâncias, um dos vetores dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, atenta a matéria dos autos, impõe-se que a requerente possa obter uma decisão de mérito do Tribunal (que não simplesmente perfunctória ou cautelar), tão célere quanto possível que lhe permita consolidar, na sua esfera jurídica, o direito de que se arroga.”

Posição contrária é a do professor José Carlos Vieira de Andrade (in «A Justiça Administrativa (Lições)», 2011, p 239 e nota de rodapé n.º638):

Segundo o autor não será legítima a extensão da intimação para proteção de eventuais interesses ou até direitos, substanciais ou procedimentais, no âmbito de relações ou até direitos, substanciais ou procedimentais, no âmbito de relações jurídicas administrativas, que tendo um fundamento em preceitos de direito ordinário, tenham uma ligação instrumental com a realização dos direitos constitucionais. Enquadrando nesta situação os casos da utilização da intimação para a efetivação de um alegado direito de igualdade de tratamento no âmbito de um concurso de acesso ao ensino superior, com a invocação do direito previsto nos artigos 74º e 76 da CRP, considerando errónea a utilização deste meio de processo urgente.

Na minha opinião o acesso ao ensino superior, não será um caso de uma mera ligação instrumental a preceitos constitucionais. Trata-se realmente de uma situação em que está em causa direta e imediatamente o exercício do direito análogo.

Ana Margarida Silva

N.º17982

Tribunal proíbe Câmara de Lisboa de expulsar "ocupas"

 O Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa proibiu na terça-feira a Câmara Municipal de Lisboa de "iniciar ou prosseguir" a desocupação de um edifício municipal situado na Rua de São Lázaro, depois de os jovens que o ocuparam terem interposto uma providência cautelar contra o despacho que manda desocupar o espaço.

Os ocupantes do n.º 94 da Rua de São Lázaro entregaram na segunda-feira uma providência cautelar para travar o despejo, que podia acontecer coercivamente a partir de ontem. Alegam a invalidade de um despacho municipal que reduz de 90 para 10 dias o prazo para saída voluntária neste tipo de situações, por esse despacho não ter sido ratificado pelos deputados municipais, apesar de alterar um regulamento em vigor - o das desocupações de habitações municipais. É nesse despacho, que os "ocupas" entendem violar as regras sobre as competências dos órgãos municipais, que se baseia a ordem de despejo. 

No seguimento da providência cautelar, o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa notificou a autarquia da "proibição de iniciar ou prosseguir com a execução do ato administrativo", ou seja, de proceder à desocupação. A câmara tem agora dez dias para "deduzir oposição" à providência cautelar. Contactada pela agência Lusa, fonte do departamento de Habitação da câmara disse ainda não ter sido notificada da admissão da providência, acrescentando que a autarquia só se pronunciará sobre a matéria posteriormente.

Os jovens ocupam, desde 25 de Abril, o primeiro andar do edifício municipal devoluto há vários anos e alegam estar a demonstrar solidariedade para com o grupo de activistas do movimento Es.Col.A, que se instalou numa escola desactivada da Fontinha, no Porto, até ser despejado com recurso a força policial por ordem da Câmara do Porto. Sessões musicais, debates e ioga são algumas das actividades que os "ocupas" anunciam ter desenvolvido na casa de S. Lázaro desde esse dia. A ocupação esteve na origem de uma inundação na sede da associação gay Ilga, a quem a câmara cedeu o rés-do-chão do edifício nos anos 90. A Ilga pediu à autarquia que lhe arranjasse instalações alternativas, por entender que os estragos provocados pela água agravaram o já precário estado da sua sede.

Yassir Khalid       nº18456

O sentido da expressão “comportamentos” no artigo 37º n.º2 do CPTA

 

No artigo 37º n.º2 do CPTA o que está em causa é, em geral, o pedido de condenação à adoção ou abstenção de comportamentos, que é dirigida em princípio contra a Administração, mas pode ser dirigida contra particulares. Cumpre discutir o sentido da expressão “comportamentos”, atendendo que o pedido contra a Administração “pressupõe a existência de atuações concretas no âmbito do direito público que não constituam atos administrativos impugnáveis”[i], deve entender-se o conceito num sentido amplo, “de modo a englobar, além dos comportamentos propriamente ditos, operações materiais e até simples atos jurídicos”[ii].

Num primeiro exercício para poder identificar o significado da expressão, é necessário recorrer ao elemento sistemático e ao elemento literal. A letra da lei enuncia a possibilidade de condenar a Administração a agir, isto é, a condenação à adoção de “comportamentos”. Deste modo, a “possibilidade de condenação exige-nos um raciocínio de exclusão de partes”[iii].

Não poderia entender-se, neste contexto, como uma adoção de um ato, porque dessa forma iria cair no âmbito da ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido. Pelo que no caso de existir um conflito entre uma ação administrativa comum e uma ação administrativa especial, a última iria prevalecer, até pelo critério de subsidiariedade constante no n.º1 doa artigo 37º do CPTA. Para além disso “por maioria de razão, também não permite a condenação à emissão de normas, também porque esta, a existir, seria no âmbito da ação administrativa especial”[iv].

Deste modo, este pedido só poderá ser intentado quando tenha por objetivo a condenação da Administração à prática de atuações no âmbito do Direito Administrativo que não tenham a natureza de ato administrativo ou norma regulamentar, logo as chamadas atuações administrativas.

O próximo passo é a questão do tipo de ação de condenação, assim se é de considerar que “comportamentos” deve ser interpretado como “abrangendo meras atuações administrativas para ação impositiva, então deve ter também pelo menos esse significado em relação à ação inibitória”[v]. A doutrina aceita-o, como por exemplo o professor Vasco Pereira da Silva[vi].

Este tipo de ação de condenação pode ser englobado em dois casos. O primeiro serão os casos das situações em que a lesão da esfera do particular ainda não ocorreu, mas é provável que venha a ocorrer, a segunda será as situações em que já está a ocorre a lesão da esfera jurídica. Pelo que em ambos os caso, o lesado recorre ao tribunal de modo a que a Administração seja condenada a abster-se de continuar o comportamento lesivo.

O primeiro é “claramente admissível pois é análogo ao exemplo dado pela lei”[vii], enquanto o segundo, apesar de “não acompanhar o exemplo de uma tutela preventiva que é dado pela letra da lei, nada parece fazer excluir a possibilidade de uma tutela inibitória contra atuações já em curso”[viii]. Pelo que mesmo que se entendesse que este último caso não cabia dentro da previsão do artigo 37º n.º2 do CPTA, é sempre possível no âmbito da ação administrativa comum, por via da cláusula geral do n.º1 do mesmo artigo - “o princípio da tutela judicial efetiva obriga a que esta pretensão corresponda uma via de tutela”[ix].

Ana Margarida Silva

N.º17982

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[i] Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa (Lições); Coimbra, 2011; p. 162

[ii] Idem

[iii] Rui Tavares Lanceiro; A Condenação À Abstenção De Comportamentos No Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, in ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR SÉRVULO CORREIA, Vol. II; Faculdade de Direito Da Universidade de Lisboa, 2010, p. 1160

[iv] Será porque também já está previsto um mecanismo de reação à não emissão de normas quando esta é devida, que é a possibilidade de declaração de ilegalidade por omissão, de acordo com o art 77.º. Também aqui funciona o princípio da subsidiariedade da ação administrativa comum (Rui Tavares Lanceiro; A Condenação À Abstenção De Comportamentos No Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, in ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR SÉRVULO CORREIA, Vol. II; Faculdade de Direito Da Universidade de Lisboa, 2010, p. 1160)

[v] Rui Tavares Lanceiro; A Condenação À Abstenção De Comportamentos No Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, in ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR SÉRVULO CORREIA, Vol. II; Faculdade de Direito Da Universidade de Lisboa, 2010, p. 1160

[vi] Pereira da Silva, Vasco; O Contencioso Administrativo, pp 414-415

[vii] Rui Tavares Lanceiro; A Condenação À Abstenção De Comportamentos No Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, in ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR SÉRVULO CORREIA, Vol. II; Faculdade de Direito Da Universidade de Lisboa, 2010, p. 1161

[viii] Idem

[ix] Idem

Acto Administrativo Impugnável – A eventual necessidade de Recurso Hierárquico

De acordo com o artigo 51º/1 CPTA, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Desta forma, com a consagração deste preceito, ocorreu um alargamento da impugnabilidade dos actos administrativos, que passa agora a ser permitida em razão da eficácia externa, sempre que haja lesão dos direitos ou interesses dos particulares.

Deste modo, garante-se o cumprimento de uma garantia constitucional dos particulares, conforme consta do artigo 268º/4 da Constituição, onde é dito expressamente que “É garantido aos administrados (…) a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma.

Segundo o entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva[1], o critério da impugnabilidade do acto administrativo depende de se saber se o que está em causa é uma acção para tutela com intuito subjectivo ou se estamos perante uma acção pública ou popular. O Professor consagra dois critérios autónomos entre si:

      . Se estivermos perante uma acção que vise tutelar um interesse subjectivo do particular -> esta impugnação será procedente conforme seja determinado que houve lesão de um direito ou interesse do particular;

      . No caso de estarmos perante uma acção cujo objectivo seja a defesa da legalidade ou de um interesse público -> a acção de impugnação depende da eficácia externa do acto administrativo.

            É a partir desta concepção que o mesmo Professor critica a formulação do artigo 51º/1 CPTA, já que este parece dar assim maior importância ao critério da eficácia externa, mantendo o critério da susceptibilidade de lesão de direitos como subordinado.

Importa ainda fazer referência ao disposto no artigo 51º/3 CPTA onde basicamente é dada a possibilidade de, perante um acto de procedimento lesivo dos seus direitos, o particular poder escolher entre:

    . Impugnar desde logo essa actuação;

   . Esperar pela decisão final do procedimento, sem que o seu direito fundamental à protecção judicial seja afectado.

Recurso Hierárquico (des)necessário?

Antes da reforma do Contencioso Administrativo já existia na doutrina discussão acerca da necessidade ou não de recurso hierárquico nos processos de impugnação.

Com a reforma, parecem ter sido dissipadas grande parte das dúvidas sobre esta questão da exigência de recurso hierárquico nas acções de impugnação, uma vez que, ao assentar a impugnabilidade dos actos de acordo com a eficácia externa e a lesão dos direitos privados, fica afastada, à partida, esta necessidade.

Contudo, apesar de atingido este nível de consenso, continua a ser motivo de divergência doutrinária a questão sobre se estamos perante uma regra geral que deve ser aplicada a todas as situações que suscitem a eventual necessidade de recurso ou se por sua vez, se trata de uma regra geral que deve actuar apenas no âmbito do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, cedendo perante disposições legais avulsas.

Desde logo, antes da reforma, o Professor Vasco Pereira da Silva[2] afastava a necessidade deste recurso, recorrendo para tal a princípios constitucionais, como o princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (268º/4 CRP); o princípio da separação entre Administração e Justiça (114º; 205º; 266º CRP); o princípio da desconcentração administrativa (267º/2 CRP); o princípio da efectividade da tutela (268º/4 CRP)

Actualmente o Professor acrescenta a estes outros argumentos, agora com base no Código de Processo dos Tribunais Administrativos, nomeadamente:

   . Artigo 51º/1 CPTA -> Que nos diz que tanto os actos dos subalternos, como os dos superiores, são susceptíveis de preencher as condições impostas pelo artigo e como tal ser autonomamente impugnados, sendo que não há no CPTA disposição expressa a essa necessidade de recurso;

   . Artigo 59º/4 CPTA -> Que permite que o prazo para a impugnação só volte a correr depois de decidida a questão do pedido de reapreciação, sendo esse o caso, o que confere maior garantia administrativa aos particulares.

   . Artigo 59º/5 CPTA -> Que afasta a necessidade de recurso hierárquico já que é sempre possível ao particular aceder de imediato à via contenciosa, independentemente de ter ou não feito uso dessa via.

Desta forma, as garantias administrativas, apesar de facultativas, são também úteis, já que o particular em nada fica lesado ao accionar as mesmas, apenas podendo daí advir benefícios para o próprio.

Diferente parece ser o entendimento de Mário Aroso de Almeida[3], recorrendo a uma interpretação restritiva do regime disposto no CPTA para afirmar que o mesmo configura uma regra geral, pelo que defende a necessidade de recurso hierárquico sempre que tal resulte expressamente de regras especiais avulsas

De igual modo parece ser também o entendimento de grande parte da jurisprudência, onde prevalece o entendimento de que apesar desta mudança de paradigma de impugnabilidade, não foi afastada, pelo menos de forma total, a possibilidade de ocorrerem situações de impugnação graciosa necessária, sejam elas reclamações, recursos hierárquicos ou recursos tutelares. Questão é que essa imposição de esgotamento dos meios graciosos, para se poder aceder à impugnação contenciosa, resulte expressamente da lei[4].

Em total desacordo surge o Professor Vasco Pereira da Silva[5], reforçando a ideia de que o CPTA permite a imediata impugnação dos actos administrativos que sejam praticados pelos subalternos, cabendo por sua vez, ao legislador, harmonizar estas disposições do CPTA com a demais legislação avulsa, nomeadamente através da revogação das disposições que ainda prevêem essa necessidade, por uma questão de certeza e segurança jurídicas.

Esta última posição parece ser a de sufragar, uma vez que é aquela que melhor protege as garantias administrativas dos particulares lesados e que permite que estes disponham das mesmas, de forma inequívoca e com certeza da sua aplicação a todos os casos em que se suscite tal questão, não fazendo sentido que estas garantias possam ser reduzidas discricionariamente, em situações especiais que no entanto serão análogas às situações gerais.

Para que tais impugnações sejam possíveis basta então que se se esteja perante um acto lesivo, de forma certa e segura, com eficácia externa, sendo que, nas palavras do Tribunal Central Administrativo Norte[6]“a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos.”

Filipe Santos, nº 18132

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[1] Vasco Pereira da Silva; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; 2ª Edição; 2009; Pág. 344.

[2] Vasco Pereira da Silva; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; 2ª Edição; 2009; Pág. 348 e segs.

[3] Mário Aroso de Almeida; O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos; 4ª Edição; pág. 147.

[4] Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte; Processo: 00034/10.7BEMDL; de 25-03-2011.

[5] Vasco Pereira da Silva; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; 2ª Edição; 2009; Pág. 355 e segs.

[6] Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte; Processo: 00411/04.2BEPNF; de 24-05-2007.

Providências Cautelares: Os trabalhos preparatórios da Reforma

Evitar a demora resultante da necessidade de se recorrer ao processo para obter razão não prejudique quem tem razão.

Chiovenda

    
    Este comentário divide-se em duas partes. A primeira consiste numa breve perspetiva do regime das providências cautelares e a segunda na apresentação das propostas do Professor Fausto de Quadros e da Professora Isabel Fonseca no debate universitário acerca dos trabalhos preparatórios da Reforma do Contencioso Administrativo realizado em 2000.

    O artigo 268º, nº 4 da Constituição é a pedra angular do processo administrativo. O CPTA regulou os seguintes meios processuais: ação administrativa comum, ação administrativa especial, processos urgentes, processos cautelares e o processo executivo.

    A tutela cautelar é um tipo de tutela jurisdicional urgente que garante efectividade a uma forma de tutela jurisdicional principal.

    Para aferir da procedência das providências deve recorrer-se à técnica da antecipação, que passa por duas etapas: a da antevisão pelo juiz cautelar do quadro do hipotético regulamento da relação controvertida subjacente à causa principal e a da antecipação provisória. Esta última tem limites, visto que só pode contemplar os efeitos possíveis da sentença de fundo. Não pode atribuir mais do que é permitido alcançar através da sentença definitiva. Para além disso, não pode a decisão cautelar esvaziar o objeto da ação principal, por força do princípio processual universal que proíbe o juiz cautelar de decidir a questão de fundo, excetuando os casos do artigo 121º do CPTA.

Em traços gerais, o artigo 112º do CPTA introduz uma cláusula aberta pela qual se reconhece a todo aquele que possua legitimidade para in­tentar um processo junto dos tribunais ad­mi­nis­trativos o po­der de requerer a adoção de toda e qual­quer providência cautelar, ante­ci­pa­tó­ria ou con­ser­­va­­tória, que se mostre ade­qua­da a as­se­gurar a utilidade da sentença que pre­tende obter nesse processo.

    

 Como refere o artigo 112º, nº 2, as providências cau­te­la­res a adop­tar podem designada­men­te consistir na suspensão da eficácia de actos administrativos ou de nor­mas re­gu­la­mentares (cfr. arts. 128º a 130º do CPTA), na admissão provisória em con­cur­sos e exa­mes, na atri­bui­ção pro­vi­só­ria da dis­ponibilidade de um bem ou da autorização para iniciar ou pros­se­guir uma ac­ti­vi­da­de ou adop­tar uma conduta, na regulação pro­visória de uma si­tuação (desig­na­da­mente a re­gu­la­ção provisória da realização de prestações pecuniárias ou do pa­ga­mento de in­dem­ni­za­ções: cfr. artigo 133º do CPTA) ou na intimação da Ad­mi­nis­tração ou de par­ti­cu­lares à adop­ção ou abs­­tenção de condutas. Todavia, este elenco é meramente exemplificativo.

    As condições de procedência das providências, plasmadas no artigo 120º, são o periculum in mora articulada com o fumus boni iuris que determinam que o tribunal proceda à ponderação em conjunto dos vários inte­res­ses, públicos e privados. Daqui decorre que só devem ter relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal, tendo a providência um tipo de urgência qualificada, referente à demora do processo principal. Assim, a atribuição de uma providência cautelar passa a depender da avaliação pelo juiz cautelar da existência do risco da constituição de uma situação de facto irreversível ou da produção de pre­juí­zos de difícil reparação para o re­querente e, por outro lado, o grau de viabilidade da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, tal como ele resulta de uma apre­cia­ção superficial sobre o mé­rito da causa.

    Resulta do artigo 112º, nº 2 que o tribunal não deve deixar de ponderar todos os interesses públicos e privados em causa para avaliar se os danos que resultariam da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que po­dem resultar da sua recusa. Quando for este o caso, o tribunal pode adotar outra ou ou­tras providências, em cumulação com aquela que foi requerida, se isso permitir evitar ou ate­nuar os inconvenientes que desta resultam. Caso essa solução não seja viável, o tribunal deve recusar a providência, po­den­do adotar outra ou outras, em substituição daquela, quan­do essa seja a solução adequada para conciliar os interesses em presença, conforme se retira do estabelecido no artigo 112º, nº 3.

    A pro­vidência cautelar requerida pelo interessado não pode ser recusada se for evi­dente o bem fun­da­do da pre­ten­são deduzida ou a deduzir no processo principal. Aqui, o fumus boni iuris pre­va­lece, sem necessidade da de­mons­tração do periculum in mora, e também não há, neste caso, lugar à ponderação de in­­te­­resses a que se refere o artigo 112º, nº 2.

    O Professor Fausto Quadros, em primeiro lugar, questiona a terminologia a ser adotada (providências ou medidas). Justifica a utilização do vocábulo providências, devido à terminologia secular em Portugal nesta matéria e ao facto da ambiguidade da palavra medidas lhe retirar um sentido definidor, pelo que “ganha em extensão o que perde em compreensão”.

    O Professor adianta que as providências cautelares não são meios acessórios, porque também podem ser principais; não são provisórias, porque também podem ser definitivas e não são procedimentos, porque sobretudo nas mais simples pode não haver sucessão de formalidades.

    Simplifica o seu ponto de vista recorrendo a doze reflexões que consistem, sumariamente, no seguinte:

1 - Imperatividade da concretização do artigo 268º, nº 4, que admite as providências cautelares. Ademais, a sua admissão ampla concretiza o princípio da garantia da tutela jurisdicional efetiva.

2 - A codificação das providências cautelares. Só haverá razões para que as providências cautelares sejam reguladas em legislação especial, quando o regime geral não for, fundadamente, bastante.

3 - A necessidade de uma exposição pormenorizada dos motivos da Reforma, especialmente nesta matéria.

4 - Neste ponto, o Professor volta a referir a tutela jurisdicional efetiva, ou seja, realça novamente a reflexão nº 1, criticando o artigo 2º, nº 1 do Projeto (hoje 2º, nº 1 do CPTA). Deste artigo retira as seguintes conclusões: i) é tão importante fazer corresponder a cada direito subjetivo ou interesse legítimo um meio processual definitivo como o é fazer corresponder um meio cautelar; ii) o alargamento do âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos a todos os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas através do 212º, nº 3 da Constituição impõe, com igual fundamento, que a lei admita todos os meios contenciosos que sejam necessários para a garantia dos direitos, mas também todas as providências cautelares adequadas a preservar esses direitos, podendo, ainda por cima, servir-se, para esse efeito, da cláusula aberta da providências cautelares inominadas ou não especificadas, constantes do artigo 101º, nº 1 do Projecto, atual 112º, nº 1; iii) porque ao juiz administrativo compete garantir não só os direitos subjetivos conferidos ao indivíduo por Direito de fonte interna, como também os direitos subjetivos que lhe são reconhecidos, tanto pelo Direito Internacional, como pelo Direito Comunitário, em toda a medida em que uns e outros sejam diretamente invocáveis perante os tribunais nacionais, o particular deve ter acesso a todos os meios, quer principais, quer cautelares, que sejam necessários à garantia daqueles direitos, o que ganha particular acuidade e importância hoje quanto ao Direito Comunitário; iv) pela sua própria natureza, a providência cautelar tanto deve propiciar ao requerente a plena salvaguarda do direito respetivo como não pode prejulgar o litígio principal, isto é, não pode comprometer a decisão de fundo no processo principal (quando a providência cautelar seja efetivamente um meio acessório).

5 - O Projeto tem uma conceção ultrapassada das providências cautelares. Concebe-as apenas como acessórias ou dependentes de uma ação principal, apesar de existirem no Direito português providências principais e independentes sob a forma de injunções ou intimações (à semelhança do que acontece no Direito espanhol e alemão).

6 - O Projeto não concebe a subsidiariedade das providências cautelares negativas (por exemplo, as injunções) às negativas (por exemplo, suspensão de eficácia de um ato ou de um regulamento). Tal opção é de louvar, uma vez que tal subsidiariedade não faria sentido no Direito português, ao contrário do que acontece no Direito alemão, visto que aí o recurso contencioso de anulação tem efeito suspensivo “ope legis” (por efeito legal).

7 - Aqui refere pormenores preocupantes, que podem limitar para além do razoável, ou o requerimento, ou a concessão das providências cautelares: 110º, nº 1 e 118º, nº 1 (atual 120º, nº 1) do Projeto recorriam a inúmeros adjetivos e a conceitos de extrema indeterminação.

Como solução propõe que ao invés de “fundado receio de lesão séria e irreparável ou de difícil reparação para o direito”, a lei preveja um “fundado receio de prejuízos de difícil reparação para o direito”. Esta solução encontra-se hoje acolhida no artigo 120º.

Para o Professor parecia também excessivo que o requerimento da providência cautelar pudesse ser recusado com fundamento apenas na não designação do tribunal ou da secção à qual é dirigido. Propôs a seguinte solução: O tribunal onde o requerimento é erradamente apresentado é obrigado a remetê-lo ao tribunal competente ou, pelo menos, dever-se-á dar oportunidade ao requerente de suprir a omissão da indicação do tribunal competente. Esta solução foi igualmente aceite e surge agora normativamente prevista no artigo 114º, nº 4.

8 – Esta reflexão diz apenas respeito a um dos processos urgentes, pelo que não será referida.

9 – Necessidade de distinção entre providências cautelares urgentes e urgentíssimas, à semelhança do que acontece em Espanha.

10 – O D.L. 134/98, que transpõe a Diretiva 89/665/CE, do Conselho, de 21 de Dezembro cria duas espécies de providências cautelares: uma imprópria, por ser definitiva e decidir, ela própria, o litígio a título principal (a única deste género até então admitida em Portugal) e providências propriamente ditas, ou seja, acessórias e dependentes. O Projeto mantinha estas à margem do novo CPTA. O Professor propunha que o novo CPTA, dada a impossibilidade de alteração do regime, por força do Direito Comunitário, abrangesse aquelas situações, ou seja, propunha uma dissolução do D.L 134/98 no novo CPTA. Efetivamente, apesar do D.L. 134/98 continuar em vigor autonomamente, tratando-se de questões configuradas numa situação de urgência, relativas à prática de atos administrativos inseridos no procedimento de formação de um contrato de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, essas pretensões devem ser resolvidas através do processo urgente previsto no artigo 100º do CPTA.

11 – Devem caber nas providências do CPTA as providências antecipativas ou de pagamento antecipado como providências não especificadas ou inominadas, dando como exemplos o ato de declaração de utilidade para a expropriação que não é acompanhado da justa indemnização devida e a ação de responsabilidade civil extracontratual contra uma pessoa coletiva da Administração Pública. Em ambos os casos, o tempo que o Autor terá de esperar pode “inviabilizar ou esvaziar definitivamente de conteúdo útil o seu direito substancial em discussão no processo principal”. Efetivamente, para além das providências antecipatórias admissíveis no CPTA, dispõe o artigo 121º que, caso a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, não obstante a possibilidade de impugnação desta decisão, nos termos gerais (nº 2).

12 - Refere a possibilidade de cumulação de duas ou mais providências.

    A Professora Isabel Fonseca invoca três tipos de inovações ao modelo cautelar:

1 – Para assegurar o comportamento de uma verdadeira função cautelar dever-se-á consagrar uma cláusula geral de cautela que transfira para o juiz um poder discricionário para a adoção da providência adequada ao caso.

2 – Deverá ser consagrado um processo cautelar unitário ou comum, flexível e equilibrado entre as partes, não obstante a existência de processos cautelares típicos regidos por diferentes princípios e regras. Esta flexibilidade e este equilíbrio concretizáveis pela possibilidade do juiz decretar uma providência diferente da solicitada pelo requerente ou pela possibilidade do juiz revogar ou modificar a providência decretada por alteração das circunstâncias subjacentes à sua decretação, bem como a previsão da possibilidade de ser exigida uma garantia ao requerente e, para além disso, a previsão da possibilidade de o requerente ser responsabilizado subjetivamente por danos provocados pelo decretamento da providência cautelar.

3 – A ponderação deverá ter um papel subsidiário e só se deverá recorrer a ela na ausência de uma séria convicção sobre o sucesso do requerente na causa principal.

Quanto à relação das providências cautelares com a ação principal, a autora caracteriza a autonomia e a dependência nos seguintes termos:

- Quanto à autonomia esta traduzir-se-á na possibilidade do processo cautelar ser instaurado ao mesmo tempo, previamente ou após ter sido iniciado o processo principal; o julgamento da matéria de facto e a decisão final não têm qualquer efeito no processo principal.

- Quanto à dependência é concretizada no tipo de pedido a formular, no conteúdo e nos efeitos da decisão cautelar e na fixação do tribunal competente.

    Apesar de “congratular” e concordar com o Projeto, adianta que o processo de suspensão de eficácia de um ato administrativo e um processo cautelar pelo qual se permite um arbitramento provisório de uma quantia deveriam ser tipificados mais amplamente, nomeadamente contendo condições específicas para o decretamento da providência requerida. Ademais, avança outro tipo de solução processual para defesa de direitos, liberdades e garantias: um processo acelerado ou de cognição sumária para defesa de direitos, liberdades e garantias (para além do processo urgentíssimo).

    Critica a opção das condições de procedência da tutela cautelar inominada consagrar as condições do CPC com adaptações. Deveria ser atendível o fumus boni iuris aferido por uma séria convicção do juiz quanto às probabilidades de êxito do requerente na causa principal, voltando a rejeitar o recurso à ponderação, visto que a ponderação excessiva consagraria um modelo de tutela parcial, desconforme com o 268º, nº 4 da Constituição e o periculum in mora aferido pela perda da utilidade do processo principal.

    É possível concluir, confrontando o regime atual com as participações dos dois Professores no debate, a influência que a doutrina teve na Reforma, sendo visível no CPTA o acolhimento de várias das propostas avançadas.

A Reforma surge para suprir a necessidade da existência de um contencioso administrativo que assegurasse a efetividade da tutela judicial dos cidadãos perante os poderes públi­cos. Esta necessidade era especialmente sentida no do­mí­nio da tutela cautelar. Compreende-se, pois, que este seja um dos domínios em que a mudança é mais profunda.

BIBLIOGRAFIA:

QUADROS, F. Algumas considerações gerais sobre a Reforma do Contencioso Administrativo. Em especial, As Providências Cautelares. in Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário. vol I. Lisboa: Ministério da Justiça. 2000.

FONSECA, I. A urgência na Reforma do Processo Administrativo. in Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário. vol I. Lisboa: Ministério da Justiça. 2000.

Petra Gouveia

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