Providências Cautelares

Critérios de procedência

A procedência de uma qualquer providência cautelar necessita de três (ou dois[1]) pressupostos essenciais, estando explanados no artigo 120º/1 b) e c) e n.º2 do Código de processo nos tribunais administrativos (doravante CPTA).

O artigo 120º/1 b) CPTA respeita às providências cautelares conservatórias, enquanto a alínea c) às antecipatórias (a distinção entre ambas baseia-se num critério funcional, correspondendo a primeira, a situações em que o interessado quer manter ou conservar um direito em perigo enquanto na segunda o interessado pretende obter a uma prestação, adopção de medidas, ou seja, a obtenção de um efeito favorável)[2], postulando requisitos próprios para cada uma.

O artigo 120º/2 CPTA exige um requisito complementar, que alguns autores tendem em não considerar como tal[3], que respeita à proporcionalidade ou ponderação de interesses.

O artigo 120º/1 a) CPTA não postula a exigência de qualquer requisito para ser aplicável, sendo uma situação excepcional. Tem uma aplicação diminuta, devido à difícil verificação da exigência de “evidente a procedência da pretensão formulada”.

·         Periculum in mora

A aplicação deste critério exige a clara distinção entre tutela cautelar e tutela preventiva. Apesar da providência cautelar possuir uma tutela preventiva, pois tem como objectivo agir antes da lesão, prossupõe também a existência de urgência, é essencial a actuação rápida, mas principalmente distinguem-se ambas através do periculum in mora, ou seja, é necessário que se verifique a incapacidade/inutilidade do processo principal[4]. Em suma, será essencial o juízo de prognose do juiz[5] de modo a observar se a sentença será inútil, pois já foi consumado o facto lesivo ou verificado os prejuízos de difícil reparação.

A inutilidade da sentença surge através do “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumada” e na “produção de prejuízos de difícil reparação”. O novo preceito legal afasta o antigo critério fundado na susceptibilidade de avaliação pecuniária dos danos, onde apenas seria prejuízo de difícil reparação, quando fosse insuscetível de avaliação pecuniária[6].

É distinguido na doutrina o periculum in mora de infrutuosidade do de retardamento; o primeiro será o caso do prejuízo que credor tem enquanto não é resolvida a questão principal, sendo que o devedor ameaça desfazer-se do seu património, a protecção cautelar tem ma função de garantia (em regra, esta exige uma providência conservatória, pois tem o objectivo de manter a situação existente), enquanto no prejuízo de retardamento será o caso do credor de alimentos que enquanto espera pela condenação corre o risco de definhar, tem assim como objectivo a solução antecipada da lide (associa-se à providência cautelar antecipatória) [7].

Por fim é necessário referir que o fundado receio corresponde a uma prova a cargo do requerente e que todos os interesses (públicos, colectivos, privados) são atendíveis para qualificar como prejuízo relevante.

Mário Aroso de Almeida postula que a atribuição de providência cautelar do artigo 120º/1 a) e b) CPTA é menos exigente que o artigo 381º/1 Código de processo civil, sendo apenas exigível um juízo de probabilidade séria e não de certeza, logo considera que a jurisprudência portuguesa tem sido muito austera na verificação dos prejuízos que o interessado possa sofrer[8].

·         Fumus boni iuris

Com a reforma do contencioso administrativo passou a ser aplicável o critério de aparência de bom direito ou fumus boni iuris. Como já era defendido por Mário Aroso de Almeida, seria essencial a aplicação deste critério de modo a afastar a rigidez e o formalismo existente[9].

Este pressuposto exige que o juiz avalie a probabilidade da procedência da acção principal, sendo esta avaliação diferenciada, consoante exista uma providência cautelar conservatória e antecipatória. É adotado um critério gradualista[10], sendo que a lei basta-se com um juízo negativo de não improbabilidade da procedência da acção para uma providência conservatória, mas exige um juízo positivo de probabilidade para a providência antecipatória, é assim mais exigente para esta.

·         Proporcionalidade

O artigo 120º/2 CPTA postula um critério adicional de relevância equivalente aos requisitos anteriores[11], exigindo uma ponderação de todos os interesses em jogo. Esta exigência é considerada uma cláusula de salvaguarda[12], pois apesar de verificados os dois pressupostos anteriores, o requerente pode não conseguir a procedência da providência se provocar danos superiores aos que tenta evitar.

Este juízo é também de prognose e apesar de normalmente significar a preterição de interesses privados (requerido é normalmente a Administração) não há qualquer resquício da antiga impossibilidade de providência cautelar quando verificados prejuízos graves para o interesse público[13], ou até mesmo de uma prevalência dos interesses públicos.

O que releva é a ponderação dos prejuízos reais que surgiram da recusa ou concessão da providência cautelar.

Susana Soares

n.º 18425

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[1] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2010, p. 473, no mesmo sentido Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa (Lições), p. 310, contrariamente, Fonseca, Isabel Celeste, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 110

[2] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2010, p. 446

[3] Fonseca, Isabel Celeste, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 109 a 112

[4] Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa (Lições), p. 305, assim como, Fonseca, Isabel Celeste, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 114

[5] Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa (Lições), p. 305

[6] Almeida, Mário Aroso de, “Medidas cautelares no Ordenamento contencioso”, Direito e Justiça XI, 1997, p.143

[7] Fonseca, Isabel Celeste, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 117

[8] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2010, p. 476

[9] Almeida, Mário Aroso de, “Medidas cautelares no Ordenamento contencioso”, Direito e Justiça XI, 1997, p.144

[10] Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa (Lições), p. 308

[11] Opinião oposta, Fonseca, Isabel Celeste, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 109 a 112

[12] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2010, p. 479

[13] Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa (Lições), p. 311

Da condenação à prática do acto devido

            A acção de condenação à prática do acto devido – art. 66.º e seguintes Código de processo nos tribunais administrativos (CPTA) - constituiu um passo frente no contencioso já que demonstra que se ultrapassou a fase em que, em razão do princípio da separação de poderes, o juiz nunca poderia dar ordens à administração apenas podia anular os actos administrativos. Julgava-se que, assim, se iria confundir o poder judicial com o poder executivo, que condenar a administração seria praticar actos em vez desta ou substituir-se a esta. A verdade é que se percebeu que pode haver o condenar da administração sem pôr em causa o referido princípio: uma coisa é condenar a administração à prática de certo acto devido, decorrente da preterição de poderes legais vinculados; outra é o tribunal praticar os actos em vez da administração ou intrometer-se no campo de manobra da administração para escolher. Esta acção administrativa especial, não só não viola o princípio da separação de poderes como garanta uma tutela jurisdicional efectiva

            Repare-se que o modelo tradicional só permitia a condenação quando, no domínio do recurso directo de anulação, havendo um “acto tácito de indeferimento”, se anulava este surgindo daí uma obrigação de praticar o acto devido. Era uma arma muito pouco eficaz de tutela dos direitos dos particulares. Este era o modelo francês. O modelo alemão já demonstrava, no após II Guerra Mundial, meios processuais de natureza condenatória. Foi em 1984/85 e, de forma mais acentuada e expressa, em 1997 que se avança para a consagração da acção de condenação à prática do acto devido, como modalidade de acção administrativa especial

            Há duas modalidades de acção administrativa especial de condenação, tendo em conta que poderá não ter havido a prática de um acto ou a recusa da prática de um acto: condenação à prática do acto omitido e condenação à prática de acto favorável ao particular, em substituição de acto desfavorável anteriormente praticado. Mas, atenção, diz-nos o Professor Vasco Pereira da Silva, pois o que está em causa, como aliás se retira do art.71.º/1 e art.66.º/2 CPTA, é o próprio direito da relação jurídica substantiva e não um acto que devia ter existido. Ou seja, o objecto do processo é sempre o direito do particular a uma determinada conduta da administração, correspondente a uma vinculação legal de agir, ou de actuar de uma determinada forma e nunca, o acto administrativo omitido ou praticado desfavoravelmente. O tribunal deverá analisar a relação administrativa existente entre o particular e a Administração, para retirar o direito daquele e o dever deste determinando então o acto (e o próprio conteúdo) devido, não importando o que foi omitido ou emitido desfavoravelmente. Há que verificar se há o direito do particular, qual o seu alcance e qual o conteúdo que a administração vai ter que seguir. O art.70.º CPTA também tem ínsito este entendimento, já que permite que se vá para lá dos factos ou comportamentos anteriores à abertura do processo, chegando a actos administrativos praticados durante o processo que afectem aquela tal relação administrativa, que é onde o foco deve estar.

            Não há problemas no que toca à relação entre as acções de anulação de actos e condenação destes, uma vez que, correspondem ambos a acções administrativas especiais e, portanto, não haverá denegação da justiça por não escolha do meio processual adequado e porque há prevalência do pedido de condenação sobre o de anulação, art.66.º/2 in fine e art.54.º CPTA.

            Há duas principais modalidades de sentenças resultantes do pedido de condenação à prática do acto devido: 1) as que levam à prática de um acto administrativo cujo conteúdo é determinado pela sentença, já que corresponde ao exercício de poderes vinculados; 2) as que levam à prática de um acto administrativo cujo conteúdo é relativamente indeterminado, já que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da administração mas em que o tribunal deve indicar o alcance e os limites das vinculações legais e dar orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão. Estas indicações e orientações não devem representar um substituir a administração, caso em que se viola a separação de poderes, devem, sim, caso em que se garante a tutela jurisdicional efectiva, ajustar-se em caso concreto, tendo em conta as vinculações legais, demonstrar o âmbito e critérios de actuação/escolha e trazer à conclusão uma decisão respeitadora ou violadora das exigências legais. Mais uma vez, daqui se retira que a condenação não tem por objecto o acto administrativo mas sim o direito do particular e o dever da administração de actuar, pois o Juiz não só deve ordenar a prática do acto como fornecer indicações e dar orientações, no caso de actos discricionários.

            Acto “devido” é aquele acto administrativo que segundo o autor, devia ter sido emitido e não o foi, quer tenha havido omissão ou recusa ou ainda quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a pretensão do autor.

O acto devido previsto no CPTA, não tem que ser um acto estritamente vinculado perante a lei, podendo conter momentos discricionários desde que a sua emissão seja legalmente obrigatória. E serão sempre legalmente devidos os actos administrativos que a imposição para além de decorrer de uma norma constitucional, internacional ou de um princípio jurídico aplicável, resulte da prática de actos anteriores.

            Os pressupostos processuais que se retiram do art.67.º são a existência de uma omissão administrativa (alínea a) ou a existência de um acto de conteúdo negativo (alínea b e c).

 A primeira situação consiste, num pedido do particular, apresentado ao órgão competente e com o dever legal de decidir, não tendo havido qualquer decisão dentro do prazo legalmente fixado. Tendo em conta isto, o art.109.º, que estabelece o tal expediente de se conseguir a condenação da administração, considerando-se tacitamente indeferidas as pretensões do particular para em seguida se considerar impugnado esse indeferimento de modo a que surgisse um dever de actuar sobre a administração, é encontrado como tacitamente derrogado precisamente na parte em que consagra este mecanismo de “fingimento” de indeferimento para o poder impugnar. Assim, aquando de falta administrativa confere-se, agora, ao interessado a possibilidade de condenar logo a administração. Quanto aos deferimentos tácitos, Mário Aroso Almeida refere que não se coaduna com a possibilidade de haver condenação à prática de acto pelo simples facto de a lei já o ter feito automaticamente. Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva, refere que o deferimento não é um acto administrativo, já que uma coisa é uma ficção legal que surge com a omissão da administração outra é um comportamento da administração emitindo um acto. Refere também que, apesar de a acção só ter lugar, para além das situações de omissão total, nas situações de actuação desfavorável e que o deferimento tácito em princípio é favorável ao particular, nem sempre isto assim acontece: pode haver um deferimento tácito, formado nos termos da lei, que não corresponda totalmente às pretensões do particular e, portanto, é parcialmente desfavorável; podemos estar perante uma relação jurídica multilateral, sendo o deferimento tácito favorável a uns mas não a outros sujeitos da relação, o que já seria fundamento para haver condenação à prática do acto devido. Conclusão, podemos ter perfeitamente uma condenação aquando de indeferimentos e deferimentos tácitos.

            A segunda situação é a do acto administrativo desfavorável, que pode surgir tanto da recusa da prática do acto, como da simples recusa de apreciação do pedido para a prática do mesmo.

            O art.68.º CPTA rege a legitimidade das partes. Apresentam-se com este pressuposto, os indivíduos e as pessoas colectivas privadas (a) e b)); as pessoas colectivas públicas e os órgãos administrativos (b)), uma vez que, embora não esteja na lei, fará sentido haver condenações num âmbito de relações interorgânicas, tendo em conta que, só estará em causa uma pessoa colectiva pública, os verdadeiros sujeitos de Direito Público deviam ser os órgãos e não as pessoas colectivas, o art.10.º/6 admite esta possibilidade; o ministério público, dentro de certos limites (c)). Um destes - “valores e bens referidos no n.º2 do artigo 9.º” - é alvo de interpretação pelo Professor Vasco Pereira da Silva. Afirma o Docente que este limite acaba por escancarar uma “janela” a situações a que o legislador fechou a “porta”. Chega, assim, a uma interpretação correctiva desta alínea no sentido de só se admitir legitimidade quando estejam em causa interesses públicos particularmente relevantes que justifiquem que o Ministério Público, para defesa da legalidade e do interesse público, seja dado como legítimo a utilizar armas destinadas à protecção de direitos subjectivos, como é esta acção administrativa especial. Para além disto, para este Professor, há também outro problema: como compatibilizar a legitimidade do M.P. com os pressupostos relativos à administração, que são, ter sido requerido o comportamento administrativos? É que, por um lado, este pedido é fundamentalmente subjectivista e por outro, o pedido tem mesmo de ter sido feito por um particular. O M.P. não encaixa, pois, bem em toda esta lógica. Assim, o Professor, considera só ser admissível a intervenção do M.P. quando tenha sido emitido um acto administrativo de conteúdo negativo, mas já não quando se esteja perante uma omissão administrativa. Já Mário Aroso de Almeida, afirma que o M.P. terá legitimidade em qualquer caso, apenas alertando para que as situações de dever praticar o acto sejam um dever objectivo, que resulte directamente da lei, sem dependência da apresentação de qualquer requerimento. Ou seja, o M.P. não terá de pedir algo, nem de esperar que haja omissão ou a prática desfavorável; o actor popular (d)) que deverá ter as seguintes limitações: só ter legitimidade quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e esteja em causa a tutela de direitos fundamentais, ou de um interesse público especialmente relevante, pois não faria sentido que o M.P., que é um órgão do estado para defender a legalidade e o interesse público, estivesse limitado mas o actor popular não. Para além disto, as considerações sobre a legitimidade do M.P. quanto às omissões da administração também valem para aqui.

            Quanto ao pressuposto consagrado no art.69.º CPTA, dizer só que se trata de um prazo com efeitos meramente processuais, não implicando qualquer efeito sanador da invalidade e que se pode aplicar o art.38 CPTA por analogia para as situações em que o direito à emissão do acto devido não foi exercido atempadamente.

            Por fim, quanto à sentença, a pronúncia do tribunal, em caso de procedência da acção, será condenatória.A condenação na prática do acto devido implica a eliminação da ordem jurídica do acto praticado, se o houver, e estabelece o prazo em que deve ter lugar a pronúncia administrativa, reconhecendo o órgão competente para a realizar.

Bibliografia:

Almeida Mário Aroso de, (2004). O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed.

Silva Vasco Pereira da, (2009).Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição. Almedina.

João Gaspar

18200

A impugnabilidade dos actos administrativos como pressuposto processual na acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo.

A par da legitimidade (artigo 55ºss CPTA) e da oportunidade (artigo 58ºssCPTA), o pressuposto específico da acção administrativa especial na modalidade de impugnação de actos administrativos (artigo 46 nº2 a) e 50ºss CPTA) é acto administrativo em questão ser um acto administrativo passível de ser impugnado junto dos tribunais administrativos (a este propósito falava-se da recorribilidade do acto administrativo). Importa agora, nesta breve análise, concretizar este conceito.

O conceito de acto administrativo pressupõe o conceito material de acto administrativo nos termos dos 120ºCPA “consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da administração que ao abrigo de normas de direito publico visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

Mas como chama à atenção VIEIRA DE ANADRADE, o conceito de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo em si, indo para além deste por um lado e ficando aquém por outro:

×           É mais vasto na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu autor, incluindo não só decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes publicos, como ainda actos emitidos por autoridades não integradas na administração pública (artigo 51 nº2 CPTA). MARIO AROSO DE ALMEIDA esclarece que apesar de o acto administrativo ser tradicionalmente definido como um acto jurídico praticado por um órgão pertencente à administração, com a evolução dos últimos anos verificou-se a necessidade de equiparar actos administrativos quer para efeitos processuais quer para efeitos de aplicação do regime substantivo a todo um conjunto de manifestações jurídicas emitidas por órgãos publicos que não integram a administração pública ou entidades formalmente privadas. Determinante para que a competência pertença aos tribunais administrativos, é que o sujeito privado tenha actuado ao abrigo de normas de direito administrativo, ou seja, de normas que atribuam prerrogativas ou imponham deveres, sujeições ou limitações especiais por razoes de interesse público que não intervêm no âmbito de relações de natureza jurídico-privada.

×           É mais restrito na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direito ou interesses legalmente protegidos (artigo 51 nº1 CPTA). Actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzem ou constituam efeitos nas relações jurídicas administrativas externas independentemente da respectiva eficácia concreta. Incluem-se assim seguramente decisões abalatórias ainda que devam ser complementadas por actos jurídicos de execução vinculada, assim como actos destacáveis do procedimento, que embora inseridos num procedimento produzem efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento. Ficam excluídos os actos internos, aqueles que visem produzir efeitos nas relações intra-pessoais atingindo apenas os aspectos orgânicos das relações especiais de poder ou as relações entre órgãos administrativos.

VASCO PEREIRA DA SILVA, entende que o critério de impugnabilidade está estritamente ligado com o critério da legitimidade, sendo que o critério de impugnabilidade irá depender da natureza da acção: se estivermos perante uma acção de tutela de um direito de um particular perante a Administração o critério será aferido pela lesão do particular, até porque não faria sentido que o critério fosse a eficácia externa quando se admite a impugnação de actos sem eficácia externa no artigo 54º CPTA; se por outro lado estivermos diante de uma acção de defesa da legalidade e do interesse público (artigo 9 nº2CPTA) o critério já será o da eficácia externa do acto, ou seja, da possibilidade do acto produzir todos os seus efeitos nas relações jurídicas externas independentemente da respectiva eficácia concreta

MARIO AROSO DE ALMEIDA, por outro lado, tem um entendimento diferente quanto a este ponto, considerando que existe uma desnecessidade de eficácia externa. O autor considera que, apesar de à partida se dizer que para serem impugnáveis os actos administrativos tem de se projectar sobre situações jurídicas respeitantes a entidades destintas daquelas que os emite, ficando excluídos do universo dos actos administrativos impugnáveis aqueles que contenham decisões no âmbito meramente interno, no nosso ordenamento é possível a impugnação de actos sem eficácia externa que não se destinam a fixar os direitos da administração ou dos particulares, ou dos respectivos deveres, no âmbito de relações jurídicas que entre uma e outro se estabelecem e que portanto não parecem deixar de ser qualificados como internos, mas que podem ser impugnados por quem tem legitimidade para tal. Isto porque nos nossos dias, a realidade interna das entidades públicas tende a ser crescentemente caracterizada por fenómenos de conflitualidade que decorrem de opções ao nível da distribuição de competências assentes atribuição aos diferentes órgãos de esferas de acção própria. Neste contexto deve entender-se que a eficácia externa não é requisito intrínseco de impugnabilidade dos actos administrativos, mas um requisito que está associado ao estatuto de quem impugna, dizendo a impugnação respeito à legitimidade para impugnar e não ao acto em si mesmo.

Este autor refere ainda o abandono definitivo do requisito da definidade horizontal desde há muito amplamente contestado pela doutrina que foi assumidamente afastado da definição de acto administrativo impugnável, como resulta do artigo 51 nº1 CPTA, pela possibilidade de o acto a impugnar estar inserido num procedimento administrativo, assim como o artigo 51 nº3 CPTA que pressupõe a impugnabilidade de actos procedimentais, não sendo apenas impugnáveis os actos finais que põe termo a procedimentos administrativos mas também podem ser impugnados que não o acto final do procedimento. Basta que se tratem de actos administrativos, tendo em si mesmo conteúdo decisório (como os pareceres vinculativos). O artigo 51 nº3 CPTA ressalvando a possibilidade de se impugnar o acto final do procedimento mesmo no caso de não se ter reagido contra os actos procedimentais possíveis de impugnação, introduz no entanto duas restrições: o acto que tenha determinado a exclusão do interessado no procedimento tem de ser imediatamente impugnado por se um acto destacável e produzir efeitos externos definindo a situação jurídica do interessado; sempre que a lei avulsa imponha um ónus preclusivo de impugnação contenciosa de actos procedimentais, em termos tais que dela claramente resulte que a questão não pode voltar a ser colocada em processo impugnatório dirigido contra o acto final do procedimento, tal determinação por ser clara para eventuais interessados que prevalece ao 51 nº3.

Assim, pelo quadro que foi apresentado, ficam desde já excluídos do conceito de acto administrativo impugnável, consensualmente pela doutrina, por não consubstanciarem decisões, os puros actos instrumentais pois são actos jurídicos (como a generalidade das propostas, pareceres, comunicações etc.); as acções e operações materiais; os meros comportamentos como avisos e informações; as declarações de ciência e juízos de valor; meras opiniões; actos preparatórios como parecerem não vinculativos; actos meramente confirmativos quando preencha uma das situações do artigo 53ºCPTA.

A este propósito MARIO AROSO DE ALMEIDA fala da necessidade de um conteúdo decisório do acto.

Se há actos que a partida não integram o conceito de acto impugnável, outros merecem uma apreciação mais profunda, tendo a doutrina se debruçado sobre eles atentamente:

®      Decisões administrativas preliminares (pré-decisões e pareceres vinculantes): a este propósito VIEIRA DE ANDRADE afirma que quanto às decisões que determinam peremptoriamente a decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas que não tenham elas próprias capacidade para constituir tais efeitos externos, poderá sustentar-se e aceitar-se a impugnabilidade dessas decisões, como uma defesa antecipada ou precoce dos interessados, na medida em que irão causa lesões em direitos de particulares. No entanto, nestes casos não poderá resultar para o particular um ónus de impugnação.

®      Acto administrativo ineficaz: em princípio um acto administrativo só pode ser impugnado quando se encontrem reunidas condições de que depende a sua capacidade para produzir efeitos, como por exemplo, estar sujeito a publicação obrigatória ou dependente de aprovação de um órgão administrativo diferente daquele que o praticou. Já se um acto for nulo ele não produz efeitos (134 nº1CPA) mas não deixa de poder ser impugnado precisamente com vista à declaração de nulidade. Concluímos que o acto não tem de ser eficaz para poder ser impugnado, mas que nos casos em que a produção de efeitos do acto esteja dependente do preenchimento de condições legais este não pode ser impugnado enquanto não estiverem preenchidas essas condições.

O artigo 54º CPTA reflecte esta ideia constituindo dois tipos de situações que justificam admitir a faculdade da imediata impugnação de acto administrativo que ainda não preenchem os requisitos de que depende a produção dos seus efeitos:

a)        Acto ter sido objecto de execução embora sem preencher os requisitos necessários para o efeito, por ainda não estar em condições de produzir os seus efeitos (artigo 54 nº1 a) CPTA).

O artigo 54 nº2 distingue no entanto a impugnabilidade do acto executado da questão da reacção contra a execução ilegítima do acto que pode ser actuada como refere o preceito através de outros meios de tutela. MARIO AROSO DE ALMEIDA afirma que o facto de no artigo 54 nº1 a) se continuar a prever a solução tradicional de admitir a impugnação imediata do acto administrativo ainda ineficaz que seja objecto de execução, não contende com o reconhecimento do natural direito de tutela contra a própria inexecução ilegítima. É o que justamente se salvaguarda no artigo 54 nº2. A referencia que neste preceito é feita a outros meios de tutela, tem entretanto presente que o meio adequado para reagir contra a execução ilegítima de um acto administrativo ineficaz não é em principio o processo para impugnação de actos administrativos mas sim acção administrativa comum (37 nº2 c) CPTA) ou mesmo se se preencher os pressupostos processo de intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias (36 nº1 d) CPTA).

b)       Faculdade imediata de impugnação do acto desde que seja seguro ou muito provável que este irá produzir efeitos. MARIO AROSO DE ALMEIDA entende que cabe à jurisprudência determinar o alcance desta disposição genérica que é ilustrada exemplificamente com o termo inicial e condição suspensiva.

MARIO TORRES concretiza dizendo que este preceito tem o alcance de estender as situações em que é de admitir a existência de interesse em agir contra actos ineficazes, às situações em que segundo um juízo de normalidade e de acordo com a experiencia da vida haja fortíssima probabilidade ou que certeza de que o acto irá produzir efeitos e portanto exista um fundado receio das consequências que resultarão da produção de efeitos e eventual exclusão do acto ineficaz.

MARIOAROSO DE ALMEIDA refere ainda a este propósito que, apesar de a regra do acto administrativo só poder ser impugnado quando se encontrem reunidas as condições de que depende a sua capacidade para produzir efeito, ser tradicionalmente apresentada como um dos componentes nos quais se desdobra o pressuposto processual da impugnabilidade do acto administrativo, se justifica a sua autonomização. A eficácia é um elemento extrínseco do acto administrativo que não tem que ver com a sua substancia e portanto a questão da natureza intrínseca dos efeitos que o acto se destina a introduzir na ordem jurídica tem que ver com a circunstância do acto e portanto com a questão extrínseca de saber se em determinado momento ele já está em condições de originar consequências que possam justificar a sua impugnação. A questão resume-se em saber se existe interesse processual ou interesse em agir junto dos tribunais contra um acto administrativo que não esteja em condições de projectar os seus efeitos na ordem jurídica. Em principio parte-se da presunção de que não existe interesse em impugnar actos administrativos que ainda não estejam em condições de lesar ninguém, mas precisamente porque esta é a ratio que está subjacente à regra, o CPTA não a consagra em termos absolutos mas antes admite, no 54º, que se possam constituir situações de interesse em agir que justificam o seu afastamento.

®      Actos de execução: MARIO AROSO DE ALMEIDA chama atenção para os actos de execução que também são tradicionalmente qualificados como impugnáveis por serem actos jurídicos praticados em execução ou aplicação de actos administrativos, de modo a impedir-se a reabertura de litígios ou instauramento tardio dos mesmos em torno de definições introduzidas pelos actos administrativos que eles se limitam a executar ou aplicar. Os actos de execução têm um conteúdo misto tendo uma componente confirmativa e uma componente inovatória. Relativamente à primeira, sendo que o acto de execução assume, pressupõe ou reafirma a decisão anteriormente contida no acto exequendo, ele não pode ser impugnado se se preencher o 53º (pode pois dizer-se que este artigo vale também para os actos de execução ou de aplicação de actos administrativos na parte ou na medida em que eles se limitam a reiterar a definição pelo acto que executam ou aplicam). Relativamente à segunda componente, o acto administrativo é impugnável na medida em que acrescenta novos efeitos jurídicos àqueles que já tinham resultado do acto anterior e que podem ser contrários às regras às quais devem obediência, sendo inovador quanto ao conteúdo decisório. Assim pode ser impugnável por vícios próprios que possa padecer, que podem resultar da desconformidade à lei da inovação, ainda que complementar, que vem introduzir na ordem jurídica, ou ser ainda desconforme com o acto a que alegadamente visa dar execução.

®      Actos administrativos de conteúdo negativo: ao contrário do que sucedia no regime anterior do CPTA, só os actos de conteúdo positivo podem ser objecto de um processo de impugnação dirigido à respectiva anulação ou declaração de nulidade. A reacção contra os actos de conteúdo negativo passa pela dedução de um pedido de condenação à prática de um acto administrativo devido.

O artigo 51 nº4 esclarece que, quando seja deduzido pedido de anulação de um acto administrativo de conteúdo negativo, o tribunal deve convidar o autor a substituir a petição, por o pedido formulado não ser o adequado, podendo haver lugar depois à substituição das contestações.

Este artigo tem em vista as situações em que contra o acto de indeferimento tenha sido deduzido um pedido de estrita anulação e nada mais do que anulação, sendo que se o autor pedir a anulação mas também a condenação à prática de acto devido não há razão para exigir a substituição da petição.

MARIO AROSO DE ALMEIDA considera que, não se afigura contudo de excluir liminarmente que, em situações excepcionais possa existir uma necessidade de tutela que justifique a impugnação de actos de indeferimento, como nas situações em que o autor justifique um interesse autónomo na anulação assumindo fundadamente que não pretende obter o acto devido porque lhe basta o reconhecimento da ilegalidade do acto de recusa e a sua remoção da ordem jurídica, afigurando-se o pedido de anulação do acto de indeferimento admissível a titulo excepcional, afastando-se o 51 nº4.

É necessário para isso preencher dois requisitos essenciais: o autor deve demonstrar de modo convincente que da anulação do acto de indeferimento resulta para ele uma utilidade que dá resposta a uma sua necessidade efectiva de tutela jurisdicional; não deve ser menos concludente a demonstração de que essa utilidade não é proporcionada pela condenação à pratica do acto administrativo em causa.

®      Actos administrativos de conteúdo ambivalente: por um lado definem pela positiva a situação dos beneficiários mas também possuem uma componente negativa pois o acto constitui uma situação de vantagem na esfera jurídica do respectivo beneficiário cuja manutenção na ordem jurídica não só não lhe interessa como é incompatível coma satisfação dos seus próprios interesses. Faz sentido que o interessado proceda à impugnação do acto pedindo a anulação ou declaração de ilegalidade mas sucede que o seu interesse não se satisfaz apenas com a remoção da ordem jurídica do acto mas também é necessário a substituição desse acto por outro.

O artigo 47º nº2 a) prevê que o interessado possa cumular com o pedido impugnatório um pedido de condenação à substituição do acto por outro, recaindo contra a componente positiva e negativa do conteúdo do acto. Esta cumulação é uma faculdade que assiste ao interessado – nº3.

MARIO AROSO DE ALMEIDA considera que se o autor não cumular os dois pedidos, é de se considerar uma cumulação implícita, devido aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e promoção de acesso à justiça. Assim quem pede a condenação da administração à substituição em todo ou em parte de um acto administrativo com fundamento na ilegalidade desse acto esta implicitamente a pedir que o tribunal reconheça e declare essa ilegalidade e portanto que anule o acto.

A impugnabilidade dos actos administrativos não depende de forma sob a qual eles tenham sido praticados – 268 nº4CRP. No entanto a doutrina distingue, os actos jurídicos adoptados sob forma legislativa, que devem ser qualificados como legislativos do ponto de vista formal e material e daqueles que são apenas formalmente legislativos, que contem decisões meramente administrativas. Quando o acto introduza opções políticas primárias existe um acto materialmente legislativo sendo que será um acto meramente administrativo praticado sob forma de diploma legislativo quando o comando em causa exprime o exercício de competências administrativas. É apenas neste caso que o acto é impugnável perante os tribunais administrativos nos termos do 268 nº4CRP e 52 nº1CPTA.

Uma vez que o acto administrativo inserido num acto praticado sob a forma de acto legislativo ou regulamentar pode ser difícil de percepção por parte dos interessados, o 52 nº2 abre a quem não tiver impugnado actos contidos em diplomas legislativos ou regulamentares a possibilidade de proceder à impugnação dos mesmos.

Por último resta referir que, a impugnação jurisdicional de actos administrativos pode estar dependente da observância do ónus da prévia utilização, pelo impugnante, de vias de impugnação administrativa como a reclamação, o recurso hierárquico ou o recurso tutelar, falando-se a este propósito na imposição legal de impugnações administrativas necessárias, em que a prévia utilização da impugnação administrativa constitui um ónus na medida em que é necessária se o autor pretender lançar mão, em seguida da via da impugnação contenciosa.

O CPTA não exige em termos gerias, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa. Das soluções consagradas nos artigos 51º e 59 nº4 e 5 CPTA decorre a regra de que a prévia utilização de vias de impugnação administrativa não é necessária para aceder à via contenciosa. Assim não é necessário para haver interesse processual no recurso à impugnação perante os tribunais administrativos que o autor demonstre ter tentado infrutiferamente obter a remoção do acto que considere ilegal por via extrajudicial. A impugnação administrativa é necessária quando a lei diz de modo inequívoco que o acto em causa cabe de tal impugnação.

O eventual requisito da prévia utilização de uma impugnação administrativa necessária é tradicionalmente apresentado como mais um dos componentes nos quais se pode desdobrar o pressuposto processual da impugnabilidade do acto administrativo. MARIO AROSO DE ALMEIDA considera que se justifica a autonomização deste requisito pelas mesmas razoes invocadas a propósito do requisito da eficácia do acto a impugnar. A questão de saber se a impugnação jurisdicional de certo tipo de acto administrativo está dependente da prévia utilização de uma impugnação administrativa nada tem que ver com a substancia do acto. Pelo contrário, é só em relação a actos administrativos impugnáveis que preencham todos os requisitos para poderem ser objecto de impugnação que se coloca a questão de saber se há que utilizar previamente uma impugnação administrativa contra esse acto para se poder proceder à respectiva impugnação contenciosa. Nos casos em que ela é legalmente prevista, a prévia utilização da impugnação administrativa necessária é pois instituída como um pressuposto processual atípico ou adicional em relação ao da impugnabilidade do acto – pressuposto processual autónomo de cujo preenchimento a lei em certos casos entende fazer depender a possibilidade de um acto administrativo que do ponto de vista substantivo é em si mesmo impugnável, de ser objecto de impugnação imediata perante os tribunais administrativos.

Assim, percebemos que este autor, faz uma interpretação restritiva dizendo que estaria aqui em causa apenas uma revogação da regra geral da exigência de recurso hierárquico necessário, que não implica a revogação de eventuais regras especiais que consagrassem tal exigência.

VASCO PEREIRA DA SILVA, por outro lado, não acompanha esta interpretação restritiva defendendo a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário por uma questão de certeza e segurança jurídica, ao mesmo tempo que procedesse à generalização da regra de atribuição de efeitos suspensivos a todas as garantias administrativas, eventualmente acompanhadas da fixação de um prazo para o exercício da faculdade de impugnação administrativa pelos particulares que não teria qualquer relevância para a questão da impugnabilidade do acto administrativo, mas que interessaria para aplicação do regime de suspensão automática da eficácia até à decisão de garantia administrativa. Entretanto deve entender-se que caducam todas as normas que prevejam a necessidade de recurso hierárquico, pelo que todas as garantias administrativas são de considerar como facultativas no sentido de que não impedem o particular de utilizar imediatamente a via contenciosa, além de possuírem um efeito suspensivo dos prazos de impugnação contenciosa.

Bibliografia:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010

-ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, Almedina,2011

- SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2009

- TORRES, Mário, “Cadernos de justiça administrativa”, nº28

Daniela Romeiro

18095

Responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa


Para preencher a lacuna do Código Civil de 1966, uma vez que apenas continha disposições aos actos praticados no âmbito da gestão privada (artigos 500.º e 501.º) é aprovado o Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro em1967, que veio delinear o quadro legal da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública.
Com efeito, estabelecia o seu artigo 1.º que, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas públicas no domínio dos actos de gestão pública rege-se pelo disposto no presente diploma, em tudo o que não esteja previsto em leis especiais.
No que toca às autarquias locais regiam os artigos 366.º e 367.º do Código Administrativo de 1936, posteriormente alterados pelo Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março. Contudo, este último diploma foi revogado pelo artigo 100.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, mantendo-se, no entanto, inalterado o seu regime.
Este regime foi posto em causa por alegada inconstitucionalidade superveniente, por ter parcialmente caducado. Ultrapassando esta questão, em 2007, é então publicada a Lei n.º 67/007 de 31 de Dezembro, como uma tentativa de aperfeiçoamento do regime da responsabilidade civil extra-contratual do Estado e demais entidades públicas, por danos resultantes das funções político-legislativa, jurisdicional e administrativa.


Este novo Regime veio introduzir diversos aspectos inovadores, nomeadamente, a responsabilidade exclusiva que inclui os danos resultantes do funcionamento anormal dos seus serviços, que existe se se verificar que é razoavelmente exigível ao serviço uma actuação
susceptível de evitar os danos produzidos. Por conseguinte, também se considera haver ilicitude se a ofensa de direitos e interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço. Ainda, a extensão da culpa grave, além do dolo, na responsabilidade solidária do Estado e demais entidades públicas e dos titulares de órgãos ou agentes, quando os danos resultem de acções ou omissões ilícitas, não respeitando as exigências do exercício das suas funções, nos termos do art.º 1, 2 e 3 do Regime.
Em relação ao pressuposto da ilicitude, se “violarem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou que infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos legalmente protegidos” (art.º 9/2).
No que toca à culpa, apesar de continuar a ser aplicada o art. 497º do Código Civil, esta é apreciada pela diligência e zelo que seja razoável exigir, casuisticamente, e não nos termos do código civil. Não obstante, opera uma presunção de culpa leve nos casos em que são praticados
actos jurídicos ilícitos.


Importa notar, igualmente, na eliminação da distinção entre actos jurídicos e materiais, passando a ser empregue a expressão acções e a referência aos princípios constitucionais.
Contudo, segundo a Professora Doutora Maria José Rangel de Mesquita este regime está
desconforme com o Direito da União Europeia, inclusive com a jurisprudência do Tribunal de
Justiça, ambos inerentes a qualquer regime jurídico infra-constitucional de qualquer Estado-
Membro.
Deste modo, há uma violação da vertente negativa do princípio da lealdade comunitária e do
princípio do primado, em todas as funções do Estado.
Na função administrativa, a título exempleficativo, não há qualquer referência aos requisitos
comunitários da responsabilidade do Estado-Membro, que irão ser abordados mais à frente, por
incumprimento.


No n.º 1 do artigo 7.º está consagrada a responsabilidade exclusiva do Estado e das demais
pessoas colectivas de direito público pelos danos decorrentes de acções ou omissões ilícitas
cometidas pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, com culpa leve, estando em
conformidade com o que tem sido defendido pela Doutrina, isto é, quando esteja em causa o
exercício de funções públicas a responsabilidade pessoal dos titulares de órgãos e agentes (bem
como o direito de regresso) só deve existir nos casos de dolo ou culpa grave, não devendo ser
responsabilizados nos casos de culpa leve.
Por outro lado, está consagrada uma responsabilidade solidária com os titulares dos seus
órgãos, funcionários e agentes se as referidas acções ou omissões tiverem sido cometidas por estes com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores aos que estavam obrigados em razão do cargo (culpa grave).
Uma das inovações mais significativas em matéria de responsabilidade da Administração
por actos ilícitos, foi o alargamento da regra da solidariedade no domínio das acções e omissões
cometidas com culpa grave. Neste regime, quer nos casos de dolo, quer nos casos de culpa grave, respondem solidariamente perante terceiros.
Não obstante, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público gozam do direito de
regresso contra os titulares dos órgãos, funcionários ou agentes responsáveis pelos danos causados, nos termos do art. 8º/3 da Lei n.º 67/2007.
Em relação à responsabilidade pelo risco (art. 8º) se um facto culposo de terceiro concorreu
para a produção ou o agravamento dos danos o estado e as demais entidades publicas respondem solidariamente com o terceiro. Contudo, no regime do Decreto-Lei anterior, se houvesse culpa de terceiro, seguia-se o regime previsto para o caso de culpa da vítima, determinando-se a responsabilidade segundo o grau de culpa de cada um.


Em suma, verifica-se uma alteração significativa em comparação com o anterior regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, que se traduz, nomeadamente, pela inversão do ónus da prova de culpa no âmbito do exercício da função administrativa e cria-se um regime de responsabilidade extracontratual pelo exercício das funções política e legislativa e da função
jurisdicional.




Rita Monge


N.º: 16841

 Analise um dos seguintes temas, publicando o seu contributo em resposta à presente mensagem:

1.      Discuta à luz do direito à tutela jurisdicional efetiva o regime especial dos processos relativos a atos administrativos de aplicação de sanções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina Militar;

2.      Atento o sentido da subjetivação do contencioso administrativo, aprecie os seguintes institutos:

        a) Cumulação de pedidos, originária e superveniente;

        b) Partes processuais (ativas, passivas, litisconsórcio, coligação e intervenção de terceiros).

Processo urgente:

INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS

Análise do Acórdão do TCAN de 25/01/2007, em que uma das questões colocadas é o fato de se tratar o acesso ao ensino superior nos termos dos arts. 74º e 76º da CRP um direito fundamental análogo e extensível nestes termos ao âmbito do meio processual urgente por intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previsto nos arts. 109º e seguintes do CPTA:

“Vem interposto recurso jurisdicional da sentença de 18 de Outubro de 2006, proferida nos autos da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra sob o n.º 678/06.1 BECBR em que o Tribunal “a quo” condenou as entidades demandadas a possibilitar à demandante Susana Rosa Lopes a realização de novo exame na disciplina de Química (código 642) no prazo de 15 dias, a contar da data da notificação da sentença e a admitirem a requerente no ingresso do Curso de Medicina, na Faculdade de Medicina, da Universidade de Coimbra, no presente ano lectivo, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior à do último candidato admitido a este Curso e Universidade, neste ano lectivo, julgando violadora do principio da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior público e do principio da confiança, a alteração legislativa introduzida ao art.º 42.º n.º 2 al. c) do Decreto-Lei n.º 296-A/98 de 25/9, pelo Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho bem como, em sua consequência, o despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-a/2006 de 1 de Agosto de 2006, por consubstanciar a retroactividade legislativa interditada pelo Art.º 18.º n.º 3 da C.R.P. e porem em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídicas, bem como o principio da igualdade e em especial de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades cfr. Art.ºs 2.º,13.º e 76.º n.º 1 da C.R.P.

Como consta dos autos a aluna já fez o exame determinado pela sentença recorrida, que lhe permite frequentar a Universidade de Coimbra, Faculdade de Medicina, como pretendia.

É o seguinte o teor da sentença recorrida:

“ 3 . Quanto ao mérito dos autos :

Dispõe o artº-. 109º-. do CPTA, inserido na SECÇÃO II, com a epígrafe “Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, com o título “Pressupostos” :

1 - A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º

2 - …

3 - Quando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um acto administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um acto administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do acto devido.”

E, o artº-. 110º-., nos seus ns. 4 e 5, do mesmo CPTA, preceitua : 4 - Na decisão, o juiz determina o comportamento concreto a que o destinatário é intimado e, sendo caso disso, o prazo para o cumprimento e o responsável pelo mesmo.

5 - O incumprimento da intimação sujeita o particular ou o titular do órgão ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, a fixar pelo juiz na decisão de intimação ou em despacho posterior, segundo o disposto no artigo 169.º, sem prejuízo do apuramento da responsabilidade civil, disciplinar e criminal a que haja lugar”.”

Assim, procedendo à análise da questão, decidiu o Tribunal:

“Entendido o normativo em causa, como emanação do princípio da tutela efectiva e célere, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias abrange na sua previsão ou âmbito não apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais, como estabelece o artº-. 20º-., nº-. 5 da CRP, mas também os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (artº-. 17º-. da CRP).

No caso sub judice, afastada que foi a tramitação dos autos como processo cautelar, de decretamento provisório, nos termos do artº-. 131º-. do CPTA, pelas razões constantes do despacho de fls. 165 e vº-. e que aqui se reafirmam, em prol do direito da tutela efectiva a que os cidadãos têm direito, elemento norteador da reforma do contencioso administrativo, em vigor, desde Janeiro de 2004, em resposta aos ditames constitucionais, porventura olvidados desde há algum tempo a esta parte, temos de considerar que se mostra preenchido o segundo dos requisitos acima elencados, pelo que nos teremos, em termos de mérito propriamente dito, de nos cingir essencialmente à verificação do primeiro daqueles requisitos.

Assim, quanto aos enunciados requisitos, é manifesto (facto/conclusão que nem sequer é contraditada nos autos) que o direito de que a requerente se arroga nestes autos é um dos direitos que se integram no acervo constitucional dos direitos previstos na Parte I, Direitos e Deveres Fundamentais, no Título III, Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais, Capítulo III, Direitos e Deveres Culturais, artº-.76º- - Universidade e Ensino Superior, sendo que, no nº-.1 do artº-. 76º-. se dispõe que “O regime de acesso à Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta as necessidades em quadros qualificados e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país”.

Sendo o acesso ao ensino superior, em igualdade de circunstâncias, um dos vetores dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, atenta a matéria dos autos, impõe-se que a requerente possa obter uma decisão de mérito do Tribunal (que não simplesmente perfunctória ou cautelar), tão célere quanto possível que lhe permita consolidar, na sua esfera jurídica, o direito de que se arroga.”

Posição contrária é a do professor José Carlos Vieira de Andrade (in «A Justiça Administrativa (Lições)», 2011, p 239 e nota de rodapé n.º638):

Segundo o autor não será legítima a extensão da intimação para proteção de eventuais interesses ou até direitos, substanciais ou procedimentais, no âmbito de relações ou até direitos, substanciais ou procedimentais, no âmbito de relações jurídicas administrativas, que tendo um fundamento em preceitos de direito ordinário, tenham uma ligação instrumental com a realização dos direitos constitucionais. Enquadrando nesta situação os casos da utilização da intimação para a efetivação de um alegado direito de igualdade de tratamento no âmbito de um concurso de acesso ao ensino superior, com a invocação do direito previsto nos artigos 74º e 76 da CRP, considerando errónea a utilização deste meio de processo urgente.

Na minha opinião o acesso ao ensino superior, não será um caso de uma mera ligação instrumental a preceitos constitucionais. Trata-se realmente de uma situação em que está em causa direta e imediatamente o exercício do direito análogo.

Ana Margarida Silva

N.º17982