Da condenação à prática do acto devido

            A acção de condenação à prática do acto devido – art. 66.º e seguintes Código de processo nos tribunais administrativos (CPTA) - constituiu um passo frente no contencioso já que demonstra que se ultrapassou a fase em que, em razão do princípio da separação de poderes, o juiz nunca poderia dar ordens à administração apenas podia anular os actos administrativos. Julgava-se que, assim, se iria confundir o poder judicial com o poder executivo, que condenar a administração seria praticar actos em vez desta ou substituir-se a esta. A verdade é que se percebeu que pode haver o condenar da administração sem pôr em causa o referido princípio: uma coisa é condenar a administração à prática de certo acto devido, decorrente da preterição de poderes legais vinculados; outra é o tribunal praticar os actos em vez da administração ou intrometer-se no campo de manobra da administração para escolher. Esta acção administrativa especial, não só não viola o princípio da separação de poderes como garanta uma tutela jurisdicional efectiva

            Repare-se que o modelo tradicional só permitia a condenação quando, no domínio do recurso directo de anulação, havendo um “acto tácito de indeferimento”, se anulava este surgindo daí uma obrigação de praticar o acto devido. Era uma arma muito pouco eficaz de tutela dos direitos dos particulares. Este era o modelo francês. O modelo alemão já demonstrava, no após II Guerra Mundial, meios processuais de natureza condenatória. Foi em 1984/85 e, de forma mais acentuada e expressa, em 1997 que se avança para a consagração da acção de condenação à prática do acto devido, como modalidade de acção administrativa especial

            Há duas modalidades de acção administrativa especial de condenação, tendo em conta que poderá não ter havido a prática de um acto ou a recusa da prática de um acto: condenação à prática do acto omitido e condenação à prática de acto favorável ao particular, em substituição de acto desfavorável anteriormente praticado. Mas, atenção, diz-nos o Professor Vasco Pereira da Silva, pois o que está em causa, como aliás se retira do art.71.º/1 e art.66.º/2 CPTA, é o próprio direito da relação jurídica substantiva e não um acto que devia ter existido. Ou seja, o objecto do processo é sempre o direito do particular a uma determinada conduta da administração, correspondente a uma vinculação legal de agir, ou de actuar de uma determinada forma e nunca, o acto administrativo omitido ou praticado desfavoravelmente. O tribunal deverá analisar a relação administrativa existente entre o particular e a Administração, para retirar o direito daquele e o dever deste determinando então o acto (e o próprio conteúdo) devido, não importando o que foi omitido ou emitido desfavoravelmente. Há que verificar se há o direito do particular, qual o seu alcance e qual o conteúdo que a administração vai ter que seguir. O art.70.º CPTA também tem ínsito este entendimento, já que permite que se vá para lá dos factos ou comportamentos anteriores à abertura do processo, chegando a actos administrativos praticados durante o processo que afectem aquela tal relação administrativa, que é onde o foco deve estar.

            Não há problemas no que toca à relação entre as acções de anulação de actos e condenação destes, uma vez que, correspondem ambos a acções administrativas especiais e, portanto, não haverá denegação da justiça por não escolha do meio processual adequado e porque há prevalência do pedido de condenação sobre o de anulação, art.66.º/2 in fine e art.54.º CPTA.

            Há duas principais modalidades de sentenças resultantes do pedido de condenação à prática do acto devido: 1) as que levam à prática de um acto administrativo cujo conteúdo é determinado pela sentença, já que corresponde ao exercício de poderes vinculados; 2) as que levam à prática de um acto administrativo cujo conteúdo é relativamente indeterminado, já que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da administração mas em que o tribunal deve indicar o alcance e os limites das vinculações legais e dar orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão. Estas indicações e orientações não devem representar um substituir a administração, caso em que se viola a separação de poderes, devem, sim, caso em que se garante a tutela jurisdicional efectiva, ajustar-se em caso concreto, tendo em conta as vinculações legais, demonstrar o âmbito e critérios de actuação/escolha e trazer à conclusão uma decisão respeitadora ou violadora das exigências legais. Mais uma vez, daqui se retira que a condenação não tem por objecto o acto administrativo mas sim o direito do particular e o dever da administração de actuar, pois o Juiz não só deve ordenar a prática do acto como fornecer indicações e dar orientações, no caso de actos discricionários.

            Acto “devido” é aquele acto administrativo que segundo o autor, devia ter sido emitido e não o foi, quer tenha havido omissão ou recusa ou ainda quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a pretensão do autor.

O acto devido previsto no CPTA, não tem que ser um acto estritamente vinculado perante a lei, podendo conter momentos discricionários desde que a sua emissão seja legalmente obrigatória. E serão sempre legalmente devidos os actos administrativos que a imposição para além de decorrer de uma norma constitucional, internacional ou de um princípio jurídico aplicável, resulte da prática de actos anteriores.

            Os pressupostos processuais que se retiram do art.67.º são a existência de uma omissão administrativa (alínea a) ou a existência de um acto de conteúdo negativo (alínea b e c).

 A primeira situação consiste, num pedido do particular, apresentado ao órgão competente e com o dever legal de decidir, não tendo havido qualquer decisão dentro do prazo legalmente fixado. Tendo em conta isto, o art.109.º, que estabelece o tal expediente de se conseguir a condenação da administração, considerando-se tacitamente indeferidas as pretensões do particular para em seguida se considerar impugnado esse indeferimento de modo a que surgisse um dever de actuar sobre a administração, é encontrado como tacitamente derrogado precisamente na parte em que consagra este mecanismo de “fingimento” de indeferimento para o poder impugnar. Assim, aquando de falta administrativa confere-se, agora, ao interessado a possibilidade de condenar logo a administração. Quanto aos deferimentos tácitos, Mário Aroso Almeida refere que não se coaduna com a possibilidade de haver condenação à prática de acto pelo simples facto de a lei já o ter feito automaticamente. Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva, refere que o deferimento não é um acto administrativo, já que uma coisa é uma ficção legal que surge com a omissão da administração outra é um comportamento da administração emitindo um acto. Refere também que, apesar de a acção só ter lugar, para além das situações de omissão total, nas situações de actuação desfavorável e que o deferimento tácito em princípio é favorável ao particular, nem sempre isto assim acontece: pode haver um deferimento tácito, formado nos termos da lei, que não corresponda totalmente às pretensões do particular e, portanto, é parcialmente desfavorável; podemos estar perante uma relação jurídica multilateral, sendo o deferimento tácito favorável a uns mas não a outros sujeitos da relação, o que já seria fundamento para haver condenação à prática do acto devido. Conclusão, podemos ter perfeitamente uma condenação aquando de indeferimentos e deferimentos tácitos.

            A segunda situação é a do acto administrativo desfavorável, que pode surgir tanto da recusa da prática do acto, como da simples recusa de apreciação do pedido para a prática do mesmo.

            O art.68.º CPTA rege a legitimidade das partes. Apresentam-se com este pressuposto, os indivíduos e as pessoas colectivas privadas (a) e b)); as pessoas colectivas públicas e os órgãos administrativos (b)), uma vez que, embora não esteja na lei, fará sentido haver condenações num âmbito de relações interorgânicas, tendo em conta que, só estará em causa uma pessoa colectiva pública, os verdadeiros sujeitos de Direito Público deviam ser os órgãos e não as pessoas colectivas, o art.10.º/6 admite esta possibilidade; o ministério público, dentro de certos limites (c)). Um destes - “valores e bens referidos no n.º2 do artigo 9.º” - é alvo de interpretação pelo Professor Vasco Pereira da Silva. Afirma o Docente que este limite acaba por escancarar uma “janela” a situações a que o legislador fechou a “porta”. Chega, assim, a uma interpretação correctiva desta alínea no sentido de só se admitir legitimidade quando estejam em causa interesses públicos particularmente relevantes que justifiquem que o Ministério Público, para defesa da legalidade e do interesse público, seja dado como legítimo a utilizar armas destinadas à protecção de direitos subjectivos, como é esta acção administrativa especial. Para além disto, para este Professor, há também outro problema: como compatibilizar a legitimidade do M.P. com os pressupostos relativos à administração, que são, ter sido requerido o comportamento administrativos? É que, por um lado, este pedido é fundamentalmente subjectivista e por outro, o pedido tem mesmo de ter sido feito por um particular. O M.P. não encaixa, pois, bem em toda esta lógica. Assim, o Professor, considera só ser admissível a intervenção do M.P. quando tenha sido emitido um acto administrativo de conteúdo negativo, mas já não quando se esteja perante uma omissão administrativa. Já Mário Aroso de Almeida, afirma que o M.P. terá legitimidade em qualquer caso, apenas alertando para que as situações de dever praticar o acto sejam um dever objectivo, que resulte directamente da lei, sem dependência da apresentação de qualquer requerimento. Ou seja, o M.P. não terá de pedir algo, nem de esperar que haja omissão ou a prática desfavorável; o actor popular (d)) que deverá ter as seguintes limitações: só ter legitimidade quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e esteja em causa a tutela de direitos fundamentais, ou de um interesse público especialmente relevante, pois não faria sentido que o M.P., que é um órgão do estado para defender a legalidade e o interesse público, estivesse limitado mas o actor popular não. Para além disto, as considerações sobre a legitimidade do M.P. quanto às omissões da administração também valem para aqui.

            Quanto ao pressuposto consagrado no art.69.º CPTA, dizer só que se trata de um prazo com efeitos meramente processuais, não implicando qualquer efeito sanador da invalidade e que se pode aplicar o art.38 CPTA por analogia para as situações em que o direito à emissão do acto devido não foi exercido atempadamente.

            Por fim, quanto à sentença, a pronúncia do tribunal, em caso de procedência da acção, será condenatória.A condenação na prática do acto devido implica a eliminação da ordem jurídica do acto praticado, se o houver, e estabelece o prazo em que deve ter lugar a pronúncia administrativa, reconhecendo o órgão competente para a realizar.

Bibliografia:

Almeida Mário Aroso de, (2004). O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed.

Silva Vasco Pereira da, (2009).Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição. Almedina.

João Gaspar

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