Providências Cautelares
Critérios
de procedência
A procedência de uma qualquer
providência cautelar necessita de três (ou dois[1])
pressupostos essenciais, estando explanados no artigo 120º/1 b) e c) e n.º2 do
Código de processo nos tribunais administrativos (doravante CPTA).
O artigo 120º/1 b) CPTA respeita às
providências cautelares conservatórias, enquanto a alínea c) às antecipatórias
(a distinção entre ambas baseia-se num critério funcional, correspondendo a
primeira, a situações em que o interessado quer manter ou conservar um direito
em perigo enquanto na segunda o interessado pretende obter a uma prestação,
adopção de medidas, ou seja, a obtenção de um efeito favorável)[2],
postulando requisitos próprios para cada uma.
O artigo 120º/2 CPTA exige um
requisito complementar, que alguns autores tendem em não considerar como tal[3], que
respeita à proporcionalidade ou ponderação de interesses.
O artigo 120º/1 a) CPTA não postula
a exigência de qualquer requisito para ser aplicável, sendo uma situação
excepcional. Tem uma aplicação diminuta, devido à difícil verificação da
exigência de “evidente a procedência da pretensão formulada”.
·
Periculum in mora
A aplicação deste critério exige a
clara distinção entre tutela cautelar e tutela preventiva. Apesar da
providência cautelar possuir uma tutela preventiva, pois tem como objectivo
agir antes da lesão, prossupõe também a existência de urgência, é essencial a
actuação rápida, mas principalmente distinguem-se ambas através do periculum in mora, ou seja, é necessário
que se verifique a incapacidade/inutilidade do processo principal[4]. Em
suma, será essencial o juízo de prognose do juiz[5] de modo
a observar se a sentença será inútil, pois já foi consumado o facto lesivo ou
verificado os prejuízos de difícil reparação.
A inutilidade da sentença surge
através do “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumada”
e na “produção de prejuízos de difícil reparação”. O novo preceito legal afasta
o antigo critério fundado na susceptibilidade de avaliação pecuniária dos
danos, onde apenas seria prejuízo de difícil reparação, quando fosse insuscetível
de avaliação pecuniária[6].
É distinguido na doutrina o periculum in mora de infrutuosidade do
de retardamento; o primeiro será o caso do prejuízo que credor tem enquanto não
é resolvida a questão principal, sendo que o devedor ameaça desfazer-se do seu
património, a protecção cautelar tem ma função de garantia (em regra, esta
exige uma providência conservatória, pois tem o objectivo de manter a situação
existente), enquanto no prejuízo de retardamento será o caso do credor de
alimentos que enquanto espera pela condenação corre o risco de definhar, tem
assim como objectivo a solução antecipada da lide (associa-se à providência
cautelar antecipatória) [7].
Por fim é necessário referir que o
fundado receio corresponde a uma prova a cargo do requerente e que todos os
interesses (públicos, colectivos, privados) são atendíveis para qualificar como
prejuízo relevante.
Mário Aroso
de Almeida postula que a atribuição de providência cautelar do artigo
120º/1 a) e b) CPTA é menos exigente que o artigo 381º/1 Código de processo
civil, sendo apenas exigível um juízo de probabilidade séria e não de certeza,
logo considera que a jurisprudência portuguesa tem sido muito austera na verificação
dos prejuízos que o interessado possa sofrer[8].
·
Fumus boni iuris
Com a reforma do contencioso
administrativo passou a ser aplicável o critério de aparência de bom direito ou
fumus boni iuris. Como já era
defendido por Mário Aroso de Almeida,
seria essencial a aplicação deste critério de modo a afastar a rigidez e o
formalismo existente[9].
Este pressuposto exige que o juiz
avalie a probabilidade da procedência da acção principal, sendo esta avaliação
diferenciada, consoante exista uma providência cautelar conservatória e
antecipatória. É adotado um critério gradualista[10], sendo
que a lei basta-se com um juízo negativo de não improbabilidade da procedência
da acção para uma providência conservatória, mas exige um juízo positivo de
probabilidade para a providência antecipatória, é assim mais exigente para
esta.
·
Proporcionalidade
O artigo 120º/2 CPTA postula um
critério adicional de relevância equivalente aos requisitos anteriores[11],
exigindo uma ponderação de todos os interesses em jogo. Esta exigência é
considerada uma cláusula de salvaguarda[12], pois
apesar de verificados os dois pressupostos anteriores, o requerente pode não
conseguir a procedência da providência se provocar danos superiores aos que
tenta evitar.
Este juízo é também de prognose e
apesar de normalmente significar a preterição de interesses privados (requerido
é normalmente a Administração) não há qualquer resquício da antiga
impossibilidade de providência cautelar quando verificados prejuízos graves
para o interesse público[13], ou até
mesmo de uma prevalência dos interesses públicos.
O que releva é a ponderação dos
prejuízos reais que surgiram da recusa ou concessão da providência cautelar.
Susana Soares
n.º 18425
[1] Almeida, Mário Aroso de, Manual
de Processo Administrativo, 2010, p. 473, no mesmo sentido Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa (Lições), p.
310, contrariamente, Fonseca, Isabel
Celeste, Introdução ao estudo
sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 110
[3] Fonseca, Isabel
Celeste, Introdução ao estudo
sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 109 a 112
[4] Andrade, José
Carlos Vieira de, A justiça
administrativa (Lições), p. 305, assim como, Fonseca, Isabel Celeste, Introdução
ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 114
[6] Almeida, Mário Aroso de, “Medidas cautelares no Ordenamento
contencioso”, Direito e Justiça XI,
1997, p.143
[7] Fonseca, Isabel Celeste, Introdução
ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, p. 117
[9] Almeida, Mário Aroso de, “Medidas cautelares no Ordenamento
contencioso”, Direito e Justiça XI,
1997, p.144
[11] Opinião oposta, Fonseca, Isabel Celeste, Introdução ao estudo sistemático da tutela
cautelar no processo administrativo, p. 109 a 112
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