A Fundamentação do Acto Administrativo – Considerações gerais, requisitos e consequências substantivas e processuais da sua inobservância

A actividade administrativa, com a evolução do Estado para o Estado-Providência e Social, adquire a consideração (por muitos) de mais relevante actividade estadual. Como refere Pereira da Silva, o particular passa a estar ‘’em face da Administração como um sujeito de Direito perante outro’’, visto que deixa de estar submisso à sua vontade.É daqui que se suscita a importância da fundamentação do acto administrativo, como direito constitucionalmente consagrado (artº. 268º/3 CRP), e encarado por vários autores como ‘’direito fundamental de tipo procedimental’’. Invocando as palavras de Bachof, ‘’uma boa administração não se pode limitar à pura execução da lei’’ (muito menos num Estado Social).À luz da Consituição da República, os particulares, no âmbito da defesa dos seus direitos, tanto podem recorrer contenciosamente de actos administrativos como participar activamente no procedimento administrativo (art. 20º e 267º). Assim, a ideia da fundamentação é tida como elemento de controlo da legalidade e como garantia dos administrados. No âmbito da Constituição, o artigo 268º/3 (a partir da revisão constitucional de 1982) consagra o dever de fundamentação (expressa e acessível) dos actos administrativos.Para além dos preceitos constitucionais, também o CPA faz referência expressa a este dever da Administração: o art. 124º impõe que devem ser fundamentados:·         ‘’Os actos que neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções’’ – Em suma, os actos desfavoráveis aos interessados;
·         Os actos que decidam da reclamação ou recurso, ou que impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior – Ou seja, os actos que incidem sobre anteriores actos administrativos;
·         Os actos que decidem em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial, ou que decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução dos casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais – Resumidamente, os actos que reflictam variações no comportamento administrativo.
Importa ainda referir que a fundamentação deve ser clara, suficiente e congruente, de forma a que o interessado possa apreender todos os motivos que deram origem à decisão do orgão administrativo, incluindo, nomeadamente, os fundamentos de facto e de direito.Desta forma, nota-se uma estipulação legal e constitucional do dever de fundamentação dos actos administrativos, o que influencia naturalmente tanto as ponderações das entidades decisoras como as expectativas dos administrados. De facto, o próprio Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a considerar que a obrigação de fundamentação constitui, por um lado, um imperativo constitucional e, por outro, um ‘’dever procedimental’’. Como explica o Professor Vasco Pereira da Silva, o ‘’direito à fundamentação é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias’’. Osvaldo de Oliveira encara a fundamentação como elemento essencial da legalidade do acto. Mais: do ponto de vista da entidade emissora, a obrigatoriedade em causa leva à ponderação e reflexão sobre as razões que levaram a praticar determinado acto, dando origem a uma maior prudência da Administração Pública.Cabe agora fazer uma breve referência aos requisitos legais da fundamentação. Antes de mais, deve-se indicar, resumidamente, o conceito de ‘’requisito’’ à luz da matéria em causa. Estes são, segundo João Caupers, ‘’exigências’’ legais sobre cada elemento do acto administrativo, ou seja, são as características que têm de estar obrigatoriamente verificadas para que o acto seja válido ou eficaz. O art.123º/1 d) CPA refere como menção obrigatória a fundamentação.Já em relação ao conteúdo da fundamentação, o STA tem como assente que este é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do acto e das circunstâncias concretas em que foi emitido. Portanto, é a natureza do acto e a exigência legal que determinará a densificação exigida para a fundamentação do acto administrativo. Os requisitos serão determinados em função do caso concreto e do tipo de acto. Mas será correcto afirmar que existem casos em que é dispensável a fundamentação em nome de certos princípios? David Duarte distingue certas situações que justificam a exclusão do dever de fundamentação em nome de valores juridicamente mais relevantes. Refere-se, por exemplo, as situações em que o acto é totalmente vinculado, totalmente favorável ou quando o particular conhece já, pela sua participação no procedimento, a totalidade da fundamentação. Inclui-se esta ‘’lista’’ ainda as situações de ‘’protecção de segredo’’ e a salvaguarda da eficiência administrativa. Esta posição é criticada por certos autores que adoptam a perspectiva de que se a obrigatoriedade está legalmente consagrada, não há como excepcioná-la.Posto isto, enuncia-se brevemente os requisitos da fundamentação do acto administrativo. A Constituição apresenta expressamente dois requisitos: A fundamentação expressa e acessível (art. 268º/3). Por outro lado, o CPA, nos artigos 125º e 126º, enuncia que deve ser sucinta e conter os motivos de facto e de direito. Deve também ser clara, congruente e suficiente (125º/2 a contrario).Para concluir, procede-se a uma breve análise às consequências da inobservância dos requisitos da fundamentação. Como foi previamente exposto, pode-se concluir que os requisitos da fundamentação dizem respeito à sua legalidade e conformidade com a Ordem Jurídica. Deste modo, perante a falta de algum requisito, estar-se-ia perante uma ilegalidade. Mas, remetendo ao que foi anteriormente exposto, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do caso concreto. É importante referir que os vícios decorrentes da fundamentação são distintos daqueles relativos aos actos administrativos. A ideia que se pretende transmitir é que a inobservância daquela pode determinar a invalidade desta. Quanto aos vícios próprios da fundamentação, o CPA faz referência à falta de fundamentação. Considera-se que é inexistente quando os ‘’requisitos mínimos’’ de existência são preteridos. Assim, se a fundamentação não for expressa ou se não forem indicadas as razões de facto ou de direito, considera-se que há falta de fundamentação (segundo a corrente maioritária do Supremo Tribunal Administrativo). Ainda no âmbito do CPA, o nº2 do seu artigo 125º faz equivaler à falta de fundamentação aquelas que não forem claras, congruentes ou suficientes.Considerando a existência de um vício próprio da fundamentação, esta pode sofrer de ‘’vício de forma’’ e ‘’violação de lei’’. A primeira diz respeito à preterição de um requisito formal (expressa; sucinta; acessível). A segunda refere-se aos requisitos de substância, ao seu conteúdo (clara; suficiente; congruente; fundamentação de facto e de direito).Fora do âmbito dos vícios próprios da fundamentação, é importante ter noção dos tipos de vícios do acto administrativo relacionados com a fundamentação: o vício de forma ou a violação de lei. A esmagadora maioria da doutrina defende que constitui um vício de forma (Freitas do Amaral; Marcelo Caetano; David Duarte; Sérvulo Correia), que a fundamentação é uma formalidade. Conclui-se assim que, à luz desta perspectiva, a falta de fundamentação constitui um vício de forma (a jurisprudência tende a aderir a esta posição). No entanto, importa ter em conta o art. 123º/ d) CPA, que se refere à fundamentação como conteúdo próprio do acto. Ora, se faz parte do seu conteúdo, não pode ser considerada uma mera formalidade. É este o fundamento invocado por Marcelo Rebelo de Sousa ao afirmar que a falta de fundamentação gera, necessariamente, violação de lei por conteúdo ilegal do acto. Além do mais, sendo considerado por muitos um ‘’direito fundamental’’ constitucionalmente previsto, o direito à fundamentação expressa e acessível é violado se houver falta de fundamentação nestes casos. Acresce ainda o facto de que a falta de fundamentação, quando exigível, viola uma série de princípios da actividade administrativa (princípio  da legalidade; protecção de direitos e interesses dos cidadãos).Por fim, sabendo que se estaria perante um vício, suscita-se a questão de saber qual o desvalor aplicável – Anulabilidade ou Nulidade. Tanto para o vício de forma como para o vício de violação de lei, a regra geral é a anulabilidade (e a Jurisprudência tem ido neste sentido). À partida, só seria admissível a nulidade em casos demasiado graves que não se contentassem com a anulabilidade. No entanto, há que ter em conta que, partindo do pressuposto de que está em causa um direito fundamental, aplicar-se-ia o artigo 133/2 d) CPA – sendo o desvalor a nulidade do acto (para esta solução apontam Gomes Canotilho e Vital Moreira; Vasco Pereira da Silva; Marcelo Rebelo de Sousa). No entanto, o Acordão do Supremo Tribunal Administrativo de 27 de Junho de 1995 parece insistir na anulabilidade do acto administrativo não fundamentado.Tratando-se a falta de fundamentação do acto administrativo de uma invalidade, deve-se proceder à sua impugnação. Estamos assim perante a acção administrativa especial (art. 46º/1 e 2 e art. 50º CPTA) que, no âmbito do procedimento de impugnação de actos administrativos, funciona como mecanismo de controlo da invalidade da actividade administrativa (tanto para a declaração de nulidade/inexistência como para obter a anulação). Cabe relembrar que as sentenças de provimento são constitutivas quando se trata da anulabilidade e meramente declarativas nos casos de nulidade ou inexistência. O legislador mostra preferência a que se intente uma acção de condenação à prática do acto devido cumulado à impugnação em certas situações, nomeadamente nos actos de indeferimento expresso (art. 47º/2 a); art. 4º/2 a) e c)).A causa de pedir é, simplesmente, a ilegalidade do acto impugnado. Não se exige a lesão de um direito substantivo do particular. Tem como base o incumprimento de uma norma jurídica (princípios constitucionais; actos legislativos...). O artigo 95º/2 impõe ao juíz o dever de conhecer de todos os vícios invocados no processo, acrescentado à tarefa de averiguar oficiosamente a existência de outras ilegalidades do acto impugnado. Estamos assim perante uma derrogação do princípio da limitação do juíz pela causa de pedir (sem prejuízo à faculdade que o Ministério Público tem ao invocar vícios não arguidos).Quanto à legitimidade activa, o artigo 55º fornece um elenco legal a que se deve fazer uma breve análise. A acção pode ser intentada, naturalmente, por ‘’acção particular’’. Isto é, pelos titulares de um interesse directo e pessoal na impugnação (nº1 a)); pelas pessoas colectivas privadas, quanto aos interesses que lhes dizem respeito, nomeadamente a defesa de direitos e interesses colectivos ou a defesa colectiva de interesses individuais legalmente protegidos dos membros (nº1 c)); e pelas pessoas colectivas públicas na defesa de interesses próprios (públicos) e pelos orgãos administrativos nas relações dentro da mesma pessoa colectiva (nº1 c) e d)). Podemos ainda estar ao abrigo da acção popular, visto que o nº2 expõe a possibilidade de os cidadãos eleitores das comunidades locais impugnar as deliberações adoptadas pelas autarquias locais na circunscrição onde se encontrem recenseados (através da acção popular local) e que o nº1 f), através do art. 9º/2  permite que qualquer pessoa (incluindo o Ministério Público) intente a acção quando estão em causa interesses relativos a valores e bens comunitários constitucionalmente protegidos (saúde pública; ambiente; qualidade de vida; património cultural...). Por fim, a lei permite igualmente a acção pública (nº1 b) e nº1 e)), possibilitando que a acção seja intentada pelo Ministério Público ou por presidentes de orgãos colegiais quando esteja em causa a defesa da legalidade. Quanto à legitimidade passiva, o artigo 10º/2 refere as pessoas colectivas públicas ou, no caso do Estado, o respectivo Ministério, caso o acto tenha sido praticado por orgão integrado na estrutura ministerial. Deve-se ter em conta também a possibilidade de litisconsórcio passivo necessário sempre que existam contra-interessados (art. 57º).Em relação ao prazo, é importante ter em conta que a impugnação não suspende a eficácia do acto. Se não for nulo, continua a produzir efeitos. A eficácia só é suspensa nos casos expressamente previsto na lei (art. 50º/2). Como se sabe, a nulidade pode ser apresentada a todo o tempo. Já a anulabilidade tem prazo certo, cuja decorrência implica a inimpugnabilidade da decisão e a formação de caso jugado. O Ministério Público terá um ano para requerer a anulabilidade, já os particulares vêm o seu prazo estabelecido em três meses. O prazo de impugnação judicial do acto é suspenso pela utilização de meios de impugnação administrativa, e retoma o curso depois de proferida a decisão ou decorrid o respectivo prazo.A sentença, para além dos efeitos consitutivos ou declarativos, gera ainda a retroactividade dos efeitos e ainda a obrigação da administração de reconstituir a situação de facto.À luz da matéria exposta, pode-se ainda colocar a possibilidade de intentar uma acção de intimação. Ou seja, iniciar um processo urgente que se dirige à emissão de uma imposição, ou seja, à obtenção de uma pronúncia de condenação. A fundamentação do acto administrativo cabe, como se sabe, no âmbito dos Direitos, Liberdades e Garantias da Constituição. O CPTA, nos seus artigos 109º a 111º, regula a intimação para a protecção desses mesmo Direitos, Liberdades e Garantias. Esta pode ser intentada contra a Administração quando é adoptada uma conduta positiva ou negativa (109º/1). Nestes casos, o interessado pode requerer a adopção ou abstenção de operações materiais, como a emissão ou não emissão de actos administrativos. A intimação pode ter o seu campo de aplicação sobreposto à acção administrativa especial quando a tutela do Direito Fundamental exija a prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido. Na eventualidade de ser proferida uma decisão que dá provimento ao processo, o juíz determinda o comportamento concreto a que o destinatário é intimado e, sendo caso disso, o prazo para o cumprimento e o responsável pelo mesmo. Pode-se eventualmente impôr o pagamamento de uma sanção pecuniária compulsória para o caso de incumprimento da intimação (art. 110º/4 e 5).


Yassir Khalid     nº18456