Da impugnação unitária no contencioso pré-contratual

É tendencialmente pacífico o entendimento de que os actos procedimentais podem ser autonomamente impugnados com base em vícios próprios. Questão diferente, e que aqui se coloca atento o resultado do Acórdão do STA de 27/01/2011, é a de saber em que medida é que pode ainda ser impugnado um vício consequente que gere uma ilegalidade derivada do acto impugnado. O que se questiona é, no fundo, a possibilidade de se impugnar, ainda que não no momento próprio, uma disposição ilegal que padece de um vício não tempestivamente alegado, através de um acto posterior que aplique aquela mesma disposição.

Decidiu o STA naquele acórdão que “a falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição”. Fácil é concluir que este tribunal, optando por uma decisão inovadora na prática jurisprudencial, acaba por conduzir, no final do dia, à conclusão de que o vício, se não sanável em tempo devido, acabaria por se convalidar no mundo jurídico das partes ou determinaria, como bem alega Marco Caldeira, o fim da impugnação unitária no contencioso pré-contratual conducente à inimpugnabilidade da decisão de adjudicação quando os fundamento da impugnação sejam exclusivamente vícios próprios de actos procedimentais anteriores e entretanto já tornados inimpugnáveis.

Naturalmente que os argumentos invocados pelo STA não deixam de ser compreensíveis. É, naturalmente, compreensível que se procure evitar um certo oportunismo dos interessados no sentido de esperarem por uma determinada decisão e, no caso de a não obterem, decidirem então, já ultrapassado o prazo para impugnação do vício do primeiro acto, servir-se do segundo que o reitera, para deitarem a baixo o procedimento. É igualmente compreensível que se procure evitar criar um risco de se ter de voltar sempre ao ponto de partida, à alegação do vício inicial que sucessivamente foi sendo reiterado nos vários actos subsequentes. O foco desta impugnação dever-se-á centrar nos eventuais vícios deste novo acto decisório e não já de anteriores vícios que o contaminem. Diferente entendimento acabaria, no entendimento do STA, por contornar o óbice da falta de impugnação tempestiva das normas do procedimento. Por tudo isto, são ainda acrescentados na argumentação do Acórdão princípios processuais como a segurança e celeridade processuais, na medida em que se vise obter uma certa estabilidade na previsão da alegação de vícios que inviabilizem constantemente o prosseguimento do processo e se procure, doutra medida, obter uma decisão de mérito da forma mais célere possível. Nota, todavia, para o facto de que a celeridade e a segurança não são princípios absolutos, muito menos num contencioso pré-contratual urgente. As garantias de que agora discutimos não são incompatíveis com a possibilidade de impugnação da decisão de adjudicação com base em ilegalidades derivadas. O processo não se configura como um mecanismo que funcione “a todo o custo”. Outros são os interesses que se afiguram de necessária compatibilização.

O problema parece estar, todavia, numa análise do artigo 101º do CPTA. Será que, para o efeito, o decurso do prazo deste artigo preclude a invocação dos vícios daquelas peças para fundamentar a ilegalidade derivada de um acto posterior que as aplique? Será que o limite aqui fixado diz respeito à impugnação das respectivas peças procedimentais, ou antes, pelo contrário, aos próprios vícios subjacentes aos actos? Igualmente importante é a questão de saber se aquilo que se pretende com esta impugnação é torná-la num acréscimo de direitos para o interessado (assumindo a respectiva impugnação a natureza facultativa) ou se é antes, como acaba por fazer este tribunal, torná-la num verdadeiro ónus, acabando esta por assumir um natureza obrigatória.

Não obstante o STA ter optado por conferir natureza obrigatória a esta impugnação, transformando-a num ónus, restringindo ao interessado a oportunidade de alegar vícios a um prazo associado a determinada peça processual a verdade é que, da possibilidade de impugnação de normas procedimentais não decorre necessariamente a impossibilidade de arguição dos vícios destas normas em sede de impugnação dos actos que as apliquem.

Também na senda de um argumento mais histórico, não menos verdade é que o 100.º/2 do CPTA surge como uma acrescento legislativo que resultou de uma preocupação em criar um meio processual urgente que permitisse aos interessados um meio de reacção adequado contra as peças procedimentais, não se bastando com um regime contencioso meramente concebido para a impugnação de actos administrativos, pelo que a possibilidade de uma impugnação directa das respectivas peças procedimentais através de um processo urgente que não estivesse sujeito a todos os requisitos normais da impugnação regulamentar como a aplicação em três casos concretos antes de se poder peticionar a declaração de ilegalidade, acaba por fazer deste regime um mecanismo de acrescento de direitos; é, portanto um plus jurídico para o interessado que aqui se cria, dificilmente compatibilizado enquanto ónus ‘preclusivo’ de direitos.

Parece-nos, por fim, igualmente errado dizer que a não alegação do vício bem como a prática de actos processuais (ex. propostas) num procedimento, implicam a aceitação pelo concorrente das peças procedimentais viciadas, ou mesmo uma renúncia à impugnação de actos posteriores com base em ilegalidades anteriores. Como bem refere o TCA Norte em 18/02/2011 “a aceitação sem reservas do programa do concurso ou de qualquer outro documento confirmador do procedimento de formação de contratos não implica a perda do direito de impugnação de qualquer acto do procedimento, que o interessado entenda lesivo dos seus direitos ou interesses, com fundamento em ilegalidade decorrente da aplicação daquele preceito regulamentar considerado ilegal” por força do 52/1 e 3 e do 100/1. Até porque, atenta as regras gerais na matéria, o decurso do prazo de impugnação de um acto administrativo não significa que o interessado tenha renunciado a arguir a ilegalidade, nem esta se sana pelo facto de o acto se ter tornado inimpugnável.