Breves notas sobre Processos Cautelares

O principio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, presente no artigo 268º nº 4 da Constituição e reafirmado no artigo 2º nº 2 do CPTA, é assegurado também ao nível cautelar. (2º/1 e 112º e seg. do CPTA).

A tutela cautelar constitui, por definição, uma regulação provisória de interesses[1]. Os processos cautelares não são processos principais. Ao invés, são processos instrumentais face aos principais, o que explica que a decisão proferida num processo cautelar seja provisória, e não definitiva. É também pela urgência que se caracterizam estes processos (36º/1 alínea e), motivo pelo qual correm mesmo durante as férias judiciais. A sua finalidade está marcada pela necessidade demonstrada em assegurar que a sentença que vier a ser produzida no processo principal terá a sua utilidade normal, e que não venha fora de tempo.

Para que a tutela jurisdicional efectiva seja o mais ampla possível admite-se providências de qualquer tipo desde que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença. Podemos ainda assim agrupar os processos cautelares por objectivos. Temos então providências com dois objetivos distintos, mas que por vezes se confundem: as conservatórias visam preservar a situação existente nomeadamente mantendo a titularidade de um direito que o requente está em vias de perder; e as antecipatórias visam prevenir um dano antecipando uma situação que não ainda não existe mas para a qual haja um interesse pretensivo, ou seja, adiantando um beneficio que o particular pretende ter direito.

Como já referi os processos cautelares dependem sempre de um processo principal, o que não significa que tenham de ser requeridas já depois de instaurado o dito processo ou no mesmo momento. Podendo o momento da propositura da providência cautelar, ser prévio ao processo principal, como prevê o disposto no artigo 114º nº1 do CPTA. Neste último caso, assume natureza de processo preliminar[2], sendo apensado aos autos da cauda principal assim que esta seja intentada (113º/3).

Para que o Juiz decida conceder a providência cautelar é necessário que ela respeite determinados requisitos:

•  Periculum in mora é o mais importante dos critérios que se funda pela existência de perigo de inutilidade da sentença resultante do decurso do tempo. Segundo o disposto no artigo 120º do CPTA existe periculum in mora quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar ou ver reconhecidos”. Deve entender-se que estaremos perante o “facto consumado” se os factos alegados pelo requerente permitem formular o receio de uma posterior impossibilidade de reintegração da situação conforme à legalidade na sua esfera jurídica (em caso de procedência da acção principal). Mesmo quando a reintegração da situação jurídica não se torne impossível mas, que se preveja difícil ou que a reintegração da situação jurídica não consiga reparar todos os danos até então produzidos, deve ser considerado preenchido este requisito pelo fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação. “O juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”[3]. Devem ser tidos em conta todos os prejuízos relevantes. E quanto ao fundado receio ele deve ser um juízo de probabilidade;

• Fumus boni iuris exige uma avaliação do grau de probabilidade de sucesso na acção principal. Ora este critério é avaliado de forma diferente, consoante esteja em causa uma providência conservatória ou antecipatória. Nas primeiras a exigência é menor do que nas segundas. Ora vejamos, as providências conservatórias só não será concedida se for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal (artigo 120º/1 alínea b), enquanto que as providências antecipatórias para receberam provimento, é necessário que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular venha a ser julgada procedente” ( artigo 120º/1 alínea c).

•  Proporcionalidade (ponderação e prejuízos) aparece praticamente como uma cláusula de salvaguarda[4] que permite que, ainda que demonstrados o periculum in mora e o fumus boni iuris, o juiz possa recusar a providência cautelar sempre que o prejuízo que resulte para o requerido seja superior ao que se pretende evitar com o decretamento da providência cautelar. Para isso é necessária a ponderação dos interesses em presença. Viera de Andrade[5] chama a atenção para a questão de que não se está aqui a ponderar ou contrapor interesses públicos e privados, até porque podem estar interesses públicos de ambos os lados. O que deve ser ponderado são antes os danos ou os prejuízos que podem resultar da concessão, ou da recusa, da providência cautelar, para todos os interesses envolvidos, sejam eles públicos ou privados.

A decisão é provisória, ou seja, caduca com a execução da decisão principal nos termos do artigo 123º. Deve limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses que se pretendem tutelar pelo que o tribunal pode decretar providência diferente, da que lhe tenha sido requerida, por se manifestar menos gravosa para os outros interesses em jogo e que ainda assim seja adequada para evitar a lesão.

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[1] José Carlos vieira de andrade, A Justiça Administrativa: Lições, 11ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, p.315

[2] Diogo Freitas do Amaral, As providências cautelares no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, 2004, p. 7

[3]Cfr.  José Carlos vieira de andrade, A Justiça Adminis… p.305

[4] No dizer de cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo,

[5]Cfr José Carlos vieira de andrade, A Justiça Adm… , p.312

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BIBLIOGRAFIA :

Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 437 e seg.

Almeida, Mário de Aroso de, Medidas cautelares no ordenamento contencioso - breves notas, in Direito & Justiça, 1997/II, pp. 139 e seg.

Amaral, Diogo Freitas do, As providências cautelares no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, 2004, p. 4 e seg.

Andrade, Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa: Lições, 11ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 299-230

Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª edição actualizada, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 241-254

Joana de Almeida Ferreira

nº18172