A Lei 34/2007
de 13 de Agosto veio estabelecer um regime especial dos processos relativos à
aplicação de sanções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina
Militar (Lei Orgânica 2/2009 de 22 de Julho).
Trata-se aqui
de um regime de excepção, provavelmente, devido ao facto dos militares terem,
eles próprios, um regime forçosamente diferente dos demais cidadãos e até
funcionários do Estado.
No entanto, é
preciso verificar se esta situação permite a restrição de direitos de defesa só
pelo facto de ser tratarem de militares e, por isso, decisões tomadas por
militares.
O Artº. 2º da
Lei 34/2007 de 13 de Agosto, com a epígrafe “Regime especial de suspensão cautelar de eficácia dos actos
administrativos em matéria de disciplina militar”, explana: Quando seja requerida a suspensão de
eficácia de um acto administrativo praticado ao abrigo do Regulamento de
Disciplina Militar, não há lugar à proibição automática de executar o acto
administrativo, prevista no artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos.
Como supra
referido, estamos aqui perante um regime de excepção (até poderemos
considerá-lo quase como um regime de favor) relativamente a decisões tomadas
por militares com competência disciplinar no âmbito das suas funções. Será isto
constitucional, à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva?
Importa,
assim, chamar à colação o estudo dos direitos fundamentais que levam ao
princípio da tutela jurisdicional efectiva. Tal direito encontra-se explanado
no Artº. 20º e no Artº. 268º, nº 4 e 5 da CRP. É que, apesar do Artº. 20º da
CRP estar fora do catálogo dos seus direitos fundamentais, deve ser considerado
com de natureza análoga, logo, é-lhe aplicável todo o regime dos direitos
fundamentais previstos no Artº. 18º da CRP, por força do Artº. 17º da CRP[1]`[2].
Estamos
perante um direito fundamental, logo, é de se aplicar aqui o regime dos Artsº.
12º e 13º da CRP, ou seja, o princípio da universalidade e o princípio da
igualdade. Mesmo estando a falar-se de militares, os quais, devem ter um regime
de excepção em determinadas situações, não devem os mesmos ser tratados como
cidadãos de segunda classe, restringindo-lhes direitos fundamentais, como é o
caso do seu direito de defesa, que é o que está aqui em apreço.
Pelo exposto,
apenas se pode restringir este direito fundamental em situações muito especiais
que não importa aqui curar. Mais, o direito à defesa não pode ser restringido
em situação alguma.
Temos a
concretização desse direito no Artº. 2º, nº.2 do CPTA.
Importa agora
avaliar o que realmente está aqui em causa, com a proibição do Artº. 2º da Lei
34/2007 de 13 de Agosto. Proíbe-se a aplicação do regime do Artº. 128º do CPTA.
Mas que regime é este e para que foi talhado?
O Artº. 128º
do CPTA prevê uma medida de defesa contra actos administrativos emanados por
entidade administrativa, ou seja, suspende a execução desses actos para, dessa
forma, dar oportunidade a um Tribunal para avaliar todos os factos e tomar uma
decisão que poderá culminar na efectiva suspensão da decisão anterior. Trata-se
de uma providência conservatória em que o interessado pretende manter ou
conservar uma situação em perigo, evitando que ela seja prejudicada por medidas
que a Administração venha a tomar[3].
Estamos
perante uma das maiores defesas que pode existir num contencioso
administrativo, porque permite a apreciação de uma determinada situação por uma
entidade completamente distinta daquela que tomou a decisão originária,
salvaguardando-se, desta forma, uma transparência e uma imparcialidade que não
poderiam ser garantidas de outra forma.
O que o
legislador pretendeu aqui foi, de facto, salvaguardar o máximo possível, a
defesa dos administrados em relação a decisões de entidades adminsitrativas, as
quais podem padecer dos mais variados vícios ou ilegalidades. Quem melhor para
decidr sobre essas situações que um Tribunal?
Então, se
assim é, porque se restringe este direito? Não se percebe. Ao aprovar-se o CPTA
e, por inerência, o Artº. 128º desse Diploma, o legislador cria um meio de
defesa extremamente importante e útil mas, depois, vem retirar esse direito aos
militares. E isto não se pode deixar de levar em conta, porque o Regulamento
Disciplinar dos Militares implica uma pena de privação da liberdade,
nomeadamente, a prisão disciplinar, prevista no Artº. 30º, nº1, e)- e Artº. 35º
da referida Lei Orgânica 2/2009 de 22 de Julho. Será que esta decisão deve ser
deixada, única e exclusivamente e sem mais, à entidade administrativa, ou
melhor, aos Chefes de Estado-Maior? Sem qualquer desprimor por tais entidades,
não parece que devam ter este poder de forma exclusiva, porque, como já foi em
cima referido, só uma entidade externa, neste caso, o Tribunal, é que tem
capacidade para avaliar de forma completamente imparcial aquela situação em
concreto.
Imgine-se a
situação em que um militar é punido com a pena de prisão disciplinar e depois,
vem-se a verificar que ocorreram erros graves na avaliação dos factos. Como
seria a situação desse militar depois de cumprida a pena? Será que uma mera
indemnização seria suficiente para o ressarcir? Não parece.
Imagine-se
ainda o caso das penas previstas no Artº. 30º, nº.2, a)- e b)- e Artsº. 36º e
37º do mesmo Diploma. Será que se deve demitir compulsivamente ou afastar o
militar do serviço sem sujeitar o processo a uma avaliação de um Tribunal, ou
seja, deixar que ela se cumpra, impossibilitando que seja exercido o direito
explanado no Artº. 128º do CPTA? Não parece que isso possa acontecer. Se a
decisão viesse a ser anulada, em contencioso administrativo, previsto no Artº 133º,
nº.1 do mesmo Diploma, que situação teria sido criada ao militar ou aos seus
familiares? Isto tem de ser salvaguardado.
É que,
note-se, os militares já estão prejudicados em relação a outras classes
idênticas, nomeadamente, a Polícia de Segurança Pública que, no seu Regulamento
Disciplinar, aprovado pela Lei 7/90 de 20 de Fevereiro, tem previsto no Artº.
93º que, das decisões do seu Director-Nacional, cabe recurso hierárquico para o
Ministro da Administração Interna. Em relação aos militares, o Artº 125º, nº. 2
do seu Regulamento Disciplinar vem explanar que, das decisões dos Chefes de
Estado-Maior tomadas ao abrigo daquele Regulamento não cabe recurso hierárquico. Não se percebe qual terá sido a intenção
do legislador, em dar tamanho poder às chefias militares que, por inerência da
sua função, também terão a última palavra em matéria disciplinar, mas tal
situação urge ser alterada, por estar, claramente, em causa, o direito de
defesa dos militares, já que é mais um passo de defesa que está a ser suprimido.
E existem
ainda outros problemas em relação a este diploma que em nada se coadunam com o
princípio da tutela jurisdicional efectiva. Resultaram do facto de ter sido
aprovado de forma extremamente rápida e após uma reacção das chefias militares
pelo facto de, após a aprovação do CPTA, os militares terem recorrido ao
contencioso para impugnar decisões em processos disciplinares de que haviam
feito parte. No fundo, o que se explanou (no Artº, 4º. da Lei 79/2009, de 13 de
Agosto, que veio concretizar o Artº. 7º do diploma em apreço) foi que, os
assessores militares do Ministério Público, dão parecer não vinculativo, num
prazo de 10 dias, relativamente à matéria em discussão naquele processo
disciplinar. Ora, como é óbvio, nada disto vai a favor de uma situação de
urgência, logo, também parece que, nesta situação, estão colocados em causa os
direitos à tutela cautelar por parte dos militares lesados[4].
Como se trata
de um regime relativamente recente, a jurisprudência ainda não se debruçou
sobre esta temática do Artº. 2º desta Lei 34/2007 e o próprio Tribunal
Constitucional, também não (desconhecendo-se se já foi solicitada a
fiscalização desta norma) o que dificulta ainda mais perceber a ratio deste preceito ou se ele é,
efectivamente, constitucional.
Pelo exposto e
não se percebendo qual o objectivo do legislador nesta situação, até porque,
não se compreende a necessidade de alterações com diplomas avulsos, que vai
contra o propósito codificador do próprio CPTA[5],
impõe-se uma alteração legislativa que, a nosso ver, estaria conforme à
Constituição, isto é, concretizaria de forma muito mais satisfatória o
princípio da tutela jurisdicional efectiva, que está explanado na nossa
Constituição de forma muito clara.
[1] Gomes
Canotilho/Vital Moreira – Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume
I, 4ª edição, Coimbra Editora, págs. 373 e 374.
[2] No mesmo sentido
– Suzana Tavares da Silva – Revisitando a garantia da tutela jurisdicional
efectiva dos administrados, em Revista de Direito Público e Regulação, Centro
de Estudos de Direito Público e Regulação, Faculdade de Direito de Coimbra,
2010, pág. 128.
[3] Diogo Freitas do
Amaral/Mário Aroso de Almeida – Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo, 3ª edição( reimpressão), Almedina, 2007, pág. 64.
[4] Neste sentido,
Mário Aroso de Almeida – Manual de Processo Administrativo, 2010, Almedina,
pág. 498, citando em nota de rodapé (120), Vieira de Andrade, Justiça
Administrativa, que informa que a Lei 34/2007 surge na sequência de decisões
judiciais na matéria – estamos perante uma “legislação provocada”, decorrente
da necessidade política de garantir a especial autoridade dos actos de disciplina
militar perante uma jurisprudência que ameaçava não ser sensível a essa
diferença.
[5] Mais uma vez, neste
sentido, Mário Aroso de Almeida – Manual de Processo Administrativo, 2010,
Almedina, pág. 496.
Rui
Cruz
Nº.
18392
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